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至此,劳动者也不要觉得不值。而且我还要告诉劳动者,仲裁委认定解除劳动关系,最好要起诉;起诉之后,一审法院认定解除劳动关系,劳动者最好还要上诉;上诉之后,二审法院维持原判,认为不宜恢复劳动关系,这个时候才算告一个段落。因为这样,劳动者可以把整个打官司的时间耗得更长。
很多人又不明白了,大家都清楚,打官司耗时间、费精力,结果这里却还要故意拉长战线!此为何意?
原因很简单,即便是不能继续履行劳动关系,劳动者在要求支付违法辞退的赔偿金的同时,还可以要求用人单位对打官司期间的这段时间支付工资。
通过前面的维权,虽然法院认定不能继续履行劳动合同,但也确认了一个问题,那就是用人单位确实属于违法解除劳动合同。有了这一结论,劳动者就可以要求用人单位支付自其违法解除之日起至确认劳动关系结束之日止的工资。因为这期间劳动者未提供劳动的原因系用人单位违法解除劳动合同所造成,相当于是用人单位自己没有为劳动者提供劳动条件,而不是劳动者不愿意上班。《_劳动合同法》第六十二条规定,“【用工单位的义务】用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;……”因此,用人单位应当支付与劳动者发生劳动争议期间的工资。
注意,这里的工资支付的截止时间是劳动仲裁委员会或者法院的裁决或者判决生效之日。在此期间,劳动者虽然并未提供劳动,但该情形由用人单位所造成,劳动者并不承担责任。用人单位仍然应当支付这期间劳动者的工资。其实,这也算是对用人单位违法解除劳动合同行为的一种惩罚。
所以,劳动者这个时候不要觉得打官司耗费精力和时间。因为劳动者打官司,也权当是上班挣钱。
1、在试用期间被证明不符合录用条件的
录用条件是指用人单位在招用劳动者时提出的具体要求和标准。工作岗位不同,用人单位对劳动者提出的录用条件和标准也不同。为了考察招用的劳动者是否符合所要求的条件和标准,用人单位一般都规定了长短不等的试用期。在试用期内,劳动者如果符合用人单位的录用条件和标准,双方将继续履行所订立的合同;如果劳动者被证明不符合用人单位的录用条件和标准,或者被证明不能胜任合同中规定的工作岗位,用人单位就可依据规定解除与该劳动者所订立的劳动合同,终止双方的劳动关系。
2、严重违反用人单位的规章制度的
规章制度是用人单位为规范生产经营的过程、创造良好的工作环境而制定的内部规定。用人单位要保证生产经营的顺利进行,必须有相应的规则对劳动过程进行管理,对劳动者在生产经营中的行为进行管理,对用人单位的各项活动进行管理,规章制度就是根据生产经营的需要为这种管理而制定的。但是,用人单位的规章制度并不是由用人单位随心所欲制定的,而必须符合国家法律法规的规定。只有符合国家法律法规规定的劳动纪律和规章制度,才具有合法的约束力,而与国家法律法规规定相冲突的规章制度则不具有约束力。需要注意的是,用人单位不能仅仅根据劳动者有违反劳动纪律的行为,就作出解除劳动者劳动合同的决定,而是劳动者违反规章制度的行为严重到一定程度、情节严重时,用人单位才可依法作出解除劳动合同的决定。
3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的
这里的“重大损害”一般由用人单位的内部规章规定,因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故对此没有统一的标准。用人单位在依据这一条作出解除劳动者劳动合同的决定时,必须同时掌握两个标准:一个是劳动者的“失职”、“营私舞弊”必须是严重的;另一个是劳动者的行为必须对用人单位的利益造成了重大损害。对劳动者不严重的失职行为或者未对用人单位利益造成重大损失的行为,用人单位不能依据该规定解除劳动者的劳动合同。
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的
这里所讲的实际上就是“脚踩两只船”的行为,劳动者在用人单位工作的同时,又与其他用人单位建立劳动关系,领取其他用人单位的工资,对完成本单位的工作任务构成严重影响时,用人单位就可以解除其劳动合同。
5、因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的
即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的。这种情形,同样可能发生在劳动者身上,当劳动者有这种情形时,用人单位就可以解除其劳动合同。
6、被依法追究刑事责任的
劳动者在被依法追究刑事责任的情况下,已经不能再从事用人单位的生产经营活动,其与用人单位订立的劳动合同也就失去了存在的意义,在这种情况下,用人单位可以解除劳动者的劳动合同。即使劳动者被人民检察院免予起诉或者被人民法院免予刑事处分,但因其行为性质的严重性已经超过了用人单位可以解除劳动合同的前三项情形,故用人单位也可以解除其劳动合同。
本条中“被依法追究刑事责任”,具体指以下几种情况:
(1)被人民检察院免予起诉的;
(2)被人民法院判处刑罚(刑罚包括主刑和附加刑,主刑包括:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑包括:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的;
(3)被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。
前面说的工资问题,算是其一。
其二,对不同情况的劳动者,拖延时间可能还有其他好处。
对于固定期限劳动合同的劳动者来说,能够拖延到劳动合同到期,当然更好。因为即使用人单位要合法辞退,也要等到合同到期辞退,而且还不影响到期辞退需要支付经济补偿金的事情。《_劳动合同法》第四十四条规定,“【劳动合同的终止】有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;……”第四十六条规定,“【经济补偿】有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;……”
对于有生育计划的女职工来说,除了能够拖延到劳动合同到期以外,最好还能够拖延到自己怀孕,当然更好。因为即使用人单位要合法辞退,也要等到劳动者孕期、产期、哺乳期,三期结束之后。只要劳动者没有《_劳动合同法》第三十九条规定的情形之一,用人单位就不能解除劳动合同。其中,《_劳动合同法》第三十九条规定,“【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”
不仅如此,对于三期职工,不容易找工作的同时,既有一份工资收入,也能够为享受生育保险待遇提供保障(前提是孩子生产之时,缴纳社保一年以上)。这就是我之前提到过的一个问题,是不是用人单位只要付2N,就可以解除任何员工(含孕期职工)的劳动关系?
举一个比较特殊一点的例子,劳动者由上一家用人单位跳槽到现在的用人单位,中间的社保也无缝链接地续交了(到生育孩子的时候,社保已超过一年)。同时,现在一个月的试用期已经过了,且用人单位通知转正成功。还有一个最关键的点,已怀孕三个月。那么,这个时候用人单位想违法解除,劳动者未必同意,而是要求继续履行劳动合同。因为劳动者即使现在被违法解除,赔偿金也不过是一个月的赔偿。但继续呆在用人单位,除了工资保住了,社保有单位缴纳,还可以到时候报销生育保险等,直到孕期、产期、哺乳期,三期都过了。到时候,即便是用人单位再次违法解除,赔偿金也不止一个月了。
当然,如果因为违法辞退打官司,这期间用人单位没有依法缴纳社保,导致劳动者没法享受生育保险待遇,劳动者还可以就生育保险待遇的事项再次与用人单位对簿公堂。
对于年龄较大,工作时间较长,且接近退休的劳动者来说,能够拖延到离退休年龄不足5年的情形,那么形势对劳动者更有利。这一点,此处不予详述,参考阅读:《工作15年,距离退休时间不足5年的员工却被开除?》
当然,劳动者如果实在觉得麻烦,也可以直接要求赔偿。值得注意的是,赔偿金的计算方式可能有所区别。《_劳动合同法》第四十七条规定,“【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定,“【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此,如果劳动者工资A不超过用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资B三倍的,当然直接就是2n,即2n*A;如果劳动者月工资A高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资B三倍的,向其支付赔偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年,即3B*2*n(n≤12)。
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