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关于二者的定义,合同法没有直接写明缔约过失责任,而是以法条的形式进行了规定。合同法第42条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
而对于违约责任合同法进行了大篇幅的规定,其中第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第108条规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
可以看出,招标投标法并未明确规定中标通知书的性质。中标通知书是否属于合同法中的承诺争议很大。
合同法第13条规定,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。虽然_所出合同法法律释义指出,投标是要约,招标人选定中标人,为承诺。但却也并未明确指出中标通知书为承诺。
那么定标后,将何时认定为招标人的承诺时间则有两种选择:其一是中标通知书发出之时;其二是合同书签订之时。
但无论何时为承诺时间都不影响合同的成立时间。
如果合同书签订之时为合同成立时间,那自不必说。拒签合同当事人自然承担缔约过失责任。
如果认为中标通知书发出之时为承诺时间,那也不影响合同的成立时间。
虽然合同法第25条规定,承诺生效时合同成立。但第32条却规定了,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。同时,招标投标法第46条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。此外合同法分则中作为招投标的主要领域的建设工程合同一章第270条也规定建设工程合同应当采用书面形式。
根据合同法第10条规定,法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。以及立法法第92条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。可见采用招标投标程序的合同成立时间为合同签订之时而非中标通知书发出之时。
从前述法律上二者的定义来看,二者主要区别如下:
1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看,“违约责任是违反有效合同而产生的责任,它以合同关系的存大为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系,则应适用违约责任,而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。
2、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式,比如约定违约金的数额或比例,也可以约定定金条款,等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任,所以不能由当事人来进行约定,只能由法律来直接进行规定,而且只能是损害赔偿责任。
3、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则;而缔约过失责任则只能适用过错责任原则,即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事入一方在缔约过程中没有过错,是不能让他承担缔约过失责任的。
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