法学本科毕业论文6000字范文(优选8篇)

法学本科毕业论文6000字范文 第1篇

——对中国宪法学的一个初步检视

四川大学法学院谢维雁

(通讯地址：成都市望江路29号四川大学法学院邮政编码：610064移动电话：13689091344)

无论是追溯古老的历史，还是征诸西方的当下实践，平衡问题一直是制度和宪法理论中的一个重要问题。然而我国传统宪法学对此几乎未给予任何注意。笔者曾就的平衡性进行初浅的探索，并尝试提出建立一种可称之为“平衡论”的认识方法或分析模式。本文是这一尝试的继续，望得到学界同仁的批评指正。

一、平衡理论的方法论基础

（一）持守事实与价值相分离并以事实为中心的研究立场

1.从休谟到边沁：事实与价值的二元观

在哲学史上，休谟最先揭示了“是”与“应该”的关系问题。他说，在我所遇到的每一个道德学体系中，我发现，我所遇到的不再是命题中通常的“是”与“不是”等连系词，而是没有一个命题不是由一个“应该”或一个“不应该”联系起来的，这个变化虽是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就需要加以论述和说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加以说明。这就是“休谟问题”，即事实判断与价值判断或事实与价值的关系问题。休谟认为，价值判断决不能从事实判断中推导出来，这被称为“休谟法则”。事实与价值的“二歧鸿沟”对后世哲学影响深远。康德哲学就是建立在这样一种二元论基础之上的。康德哲学进一步认为，从实际上是什么中不可能得出什么是有价值的、正确的或“应当是这样的”。价值和存在这两种观点，像两个截然不同的、封闭的圆圈放在一起。关于“应当”的陈述只能来自其他“应当”的陈述，而不能来自存在事实的归纳。

在法学领域，边沁较早注意到这一区分。他说，“一部法学著作只能以下述两者之一为目的：（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。”师承边沁的奥斯丁也认为法律理论应分为两部分：一部分研究“应然的法律”，另一部分研究“实然的法律”。但是，边沁和奥斯丁，一开始就不是事实与价值二元论者，他们认为价值领域无法做到“科学”，因此，他们“力图从法理科学中排除对价值的考虑，并把这门科学的任务限制在分析和解剖实际的法律秩序”。奥斯丁试图从两方面确保法学的科学地位，“一方面是在法学的领地中消除规范性的维度，另一方面是将法律的根基置于经验观察之中。”在此，法学被推定为只能建立在事实的基础之上，从而走向了一元论，即法律实证主义。但是，法律实证主义根本无法做到它自己宣称的“价值无涉”，而且它无法逃出“恶法亦法”的困境。因为，法律实证主义“要求法学人士接受某些强力的支配，对这些强力他们只能被动地观察，而且还要承认规则就是法，哪怕是最残酷和暴虐的规则”。而20世纪德国著名法学家拉德布鲁赫将康德的二元哲学运用于法学领域，提出了所谓“二元方法论”，其实质在于：“价值思考和实然思考是独立的、各自在自身的范围内同时并存的”。他与休谟、边沁、康德一脉相承，宣称：“我们不可能从‘什么是’中得出，什么是富有价值的，什么是正确的，什么应该是（怎样的）。也从未有什么东西因为‘它是’或者‘它曾经是’中——或者‘它将来是’，就能说明‘它是正确的’。”由此，拉德布鲁赫得出了对实证主义、历史主义和进化论的否定，因为它们分别是从现有事实、已有事实和将来事实中得出“必然”的结论。他认为，“应然原理、价值判断、各种评判不能运用归纳的方法建立在实然论断的基础上，而是运用演绎的方法建立在同类性质的其他原理之上。”但他走的却是与边沁、奥斯丁不同的道路。他在坚持事实与价值的分离的基础上，将人们对价值的态度分为四种：（1）价值盲，即不问价值，一如自然科学家研究自然界所采取的态度；（2）评价，即有意识地品评的态度；（3）与价值有关的态度，即文化科学的态度；（4）克服价值的态度，即宗教。任何法律现象不可能采取价值盲的观点，因此，与前述后三种态度相对应，法学研究可分成三种：法律科学、法律哲学和法律的宗教哲学。被称为价值法学的拉德布鲁赫学说，无疑是极富启发的。须指出的是，事实上，在法学研究中事实与价值能否分离，并不是没有争论。富勒就曾与美国哥伦比亚大学教授内格尔就法律中“现实”与“应当”问题开展论战。富勒的基本观点是，法律中的“现实”与“应当”是不可分的，离开法律目的（即法律应当是什么）就不可能理解法律形式，一切法律形式必然是具有价值的。

从“应然”角度对法学的研究——其典型形态是自然法学，有着悠久历史传统。西塞罗在《国家篇》中宣称“法符合自然的正确法则。它永恒不变，并具有普遍的正确性”，就已表达了自然法的观念。自然法理论虽然遭到了来自法律实证主义的批判，被认为不确切甚至无用，但它没有也不会就此终结。作为西方历史上最古老的法律思想，它贯穿了整个法学的历史。在古代自然主义、中世纪神学主义、近性主义的不同时代都产生了相应的自然法理论。在19世纪末20世纪初，无论神学派还是世俗学派都宣称要“复兴”自然法，马里旦、达班、布伦纳是神学派“复兴”自然法学家的典型代表，而L.富勒、J.罗尔斯、R.德沃金则是世俗学派“复兴”自然法的法学大家。这些法学家——包括神学派和世俗学派——的自然法理论，在我们今天的法学理论和实践中都打下了深深的烙印。自然法所包含的正义、人权保障、权力制约等一系列价值观念，对现实始终具有批判的功能。无疑，自然法为人类的社会秩序提供了一种道德上的解释，使人类的秩序生活获得道德上的意义，它是人类走向文明的引导力量。

可见，事实与价值是两个并存的领域。法学研究必然在这两个领域同时并存，法学研究包含两部分：一是对“实然”宪法的研究，一是对“应然”宪法的研究。

2.迟到的回应：我国宪法学界对事实与价值二元观的引入

19世纪末，英国宪法学的研究中开始出现一种与以往相当不同的方法。戴雪评论说，宪法研习者们既不希望去批评、也不希望去膜拜宪法，而仅仅想要理解它；而职责在于讲授宪法的教授则必须认识到自己并不是在充当批评家、辩护者或赞颂者的角色，而仅仅是一位阐释者；它们的任务既不是抨击、也不是卫护宪法，而仅仅是解释宪法的规则。他还说，英国法学教授的职责在于阐明哪些法律是宪法的组成部分，安排这些法律之间的等级秩序，解释它们的涵义，并且在可能的情况下展开它们之间的逻辑关系。这是一种以事实为中心的研究方向，它力求描述关于宪法的“事实”。它拒绝对宪法进行评价体现了法律实证主义的立场。而以法国为代表的大陆法国家的宪法学则坚持一种相反的研究方向，即以价值为中心的研究方向，甚至认定像《人权宣言》、法国宪法这样的实定法都不过是人权、民主等绝对价值观念的体现。正如佐藤功所说的，法国宪法是有意识的产物。戴雪的立场遭到了后世学者的质疑：我们真的能够在不选择任何价值立场的情况下辨识和安排关于英国宪法的“事实”吗？学者们认为：不存在关于英国宪法的价值无涉的事实。其实，宪法本身就是一个高度价值化的概念，任何一部宪法都必然是某种价值观念的确认或体现。但这只是问题的一个方面，另一方面，宪法同时也必须是事实的，宪法必然是实定法。宪法学研究的英国方法与法国方法之间的论争也许永远不会有结果，但西方宪法学逐渐克服了在两个方向上所持的绝对化立场，而在事实与价值两个领域同时展开了研究，并已认识到两个领域都是必要的。如美浓部达吉将宪法学的任务限定为：“第一，在于寻求什么是现在的宪法；第二，对于所寻出的法，加以系统的说明。”前者属于宪法的事实问题，而后者则涉及宪法的价值判断。

但我国宪法学界直到近年才有学者提出了事实与价值相分离的问题。莫继宏先生注意到宪法所特有的一些价值理念如权力、权利、自由、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念和宪法现象（即事实）的。他提出：研究宪法问题应当区分宪法事实问题与宪法价值问题，切不可以宪法价值的问题来完全取代宪法事实问题。林来梵先生则将其“规范宪法学”建立在价值命题与事实命题相分离的基础之上。他认为，作为一种价值载体，宪法规范本身可具有价值中立的特性，就好像一种单纯的容器。在此，事实与价值相对分离：宪法规范并不排斥特定的价值，或者说任何价值均可以通过竞逐注入其中，所以“载体”本身和特定的“价值”之间实际上是彼此可以分离的；当宪法规范被注入特定的价值之后，它便成为应然命题的载体，并相应的具有内在的价值取向。两位学者都把这种区分看成是相对的，并非绝对的割裂，更不是要将价值排斥在事实之外。

我国宪法学者提出事实与价值相分离的直接原因是，学者们认识到，我国传统宪法学不重视事实与价值的区分，常常将事实命题当作价值问题来分析，或者相反，将价值问题当作事实来接受。正如殷海光先生曾说的，中国人常把价值的考虑代替了对事实的认知，或让价值的颜色蒙蔽了事实的真相。在法律实证主义的影响下，宪法学曾经将一切政治、历史、伦理等角度的考量统统作为“非法律的东西”而加以鄙弃。在这一倾向受到驳难之际，人们又走向另一极端，认为有必要把驳杂多样的宪法现象全部纳入宪法学的视野，以便彻底地解明这些对象的关联结构。这种所谓“社会科学的宪法学”立场不仅将事实与价值混为一谈，而且它实际上主要是在价值领域进行研究，对事实领域不屑一顾。这导致了宪法理论与实践的严重脱节，而提出事实与价值的分离就是要克服这一倾向。学者们提出区分事实与价值的根本目的是希望籍此重构宪法学的理论体系。林来梵先生的“规范宪法学”正是在这种意义上建立起来的，是要有效地避开各种政治意识形态的复杂纠葛，致力于严肃的、“规范化”的学术营构。一句话，以事实为中心的宪法研究可以克服我国宪法学传统研究取向上的错位和研究方法的不足。

将宪法学研究分为事实与价值两域，越来越多的学者关注宪法的事实领域，是我国近年宪法学研究的新气象。从2001年最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》掀起的关于宪法司法化的广泛讨论，到在四川大学法学院周伟先生推动下以侵犯宪法权利为由提起的一系列案件引起社会和学界的全面关注，再到近年来村、居委会乃至乡镇选举等基层民主实践成为学术与媒体的兴奋点，都体现了我国宪法学从事实与价值不分偏重价值演绎轻实践的传统向坚持事实与价值分离并以实践为中心转变的趋势。

3.建立在事实基础上的平衡理论

的平衡理论也秉承了事实与价值分离并以事实（或实践）为中心的研究路向。将研究区分为事实与价值两域，其最终目的是要将可能、可行的与理想的区分开来，力图在尊重人类普适性价值的基础上发展出真实的、可行的。平衡理论认为：（1）价值不能脱离事实（或实践）而存在，价值必须体现于事实之中。是一种价值实现制度，通过一系列商谈、辩驳、竞争与妥协等平衡机制，人权、民主等价值在其中能够最大限度的实现。（2）实践（作为一种事实）与价值并不表现为直接的对应关系。我们所说的都是指某一国家的具体的，一方面，不同国家的在事实（如已经建立起来的具体制度、机构等）上必然存在差异；另一方面，各国赋予的价值也存在差异，如英美等国家的把人权价值置于首位，而大陆法国家的多把民主价值放在重要位置；西方发达国家的宪法偏重自由的价值，而第三世界国家的宪法更强调民主的价值。同时，不仅本身是发展的，的价值也是发展的。因此，虽然我们可以说必定体现某些如人权、民主等价值，但这些价值的具体内涵在各国并不是完全一致的。正是这种差异的存在，使事实与价值的分离成为可能。而且，这种差异使宪法学走向不同的方向：普适性的价值哲学构成研究价值领域的宪法学，而寻求对实践的普遍性解释理论则是宪法学在实践领域的目标。的平衡理论体现了在实践领域寻求普遍性解释理论的努力。（3）我提出以事实为中心的宪法学研究取向，不是要取消或完全放弃对宪法的应然的、价值的研究，而是将宪法学的研究分为事实与价值两个领域，并且把研究的重点放在事实领域进行实证分析。这种取向是暂时的，之所以采取以事实为中心研究取向，主要是基于传统宪法学在这方面做得不够，欠账太多的缘故。

（二）方法论个体主义

1.个体主义与整体主义：两种传统观念

法学本科毕业论文6000字范文 第2篇

1、征文截止时间：x年10月25日。

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一、工科院校运用法学案例教学法的必要性

（一）提升工科院校学生人文素质的必要之举诚如季卫东先生所言，“法学教育不仅要致力于法律技艺的培训，而且要着重陶冶远见卓识和法律精神。这就需要认识到工科强校的某些不足之处以及法科的特征，通过各种方式弘扬人文主义理念，形成认真探讨基本原则、价值范畴以及正义观的博雅氛围。”因此在理工主宰、人文欠佳的工科院校里，如何培养学生的人文主义理念，激发他们的创新意识和法律精神，使学生的综合素质得到提升，的确是工科院校法学教学必须解决的现实问题。[5]就此而言，案例教学的引入可以发挥重要作用。现代案例教学的基本模式不仅包括课堂上的案例分析，还包括模拟法庭、法院旁听、诊所式教学和媒体教学等。对于法科学生来讲，这些教学形式固然可以使他们从法律人的专业角度获得知识的升华和应用，从中探寻辩论的魅力和职业的神圣感，而对于面向非法科学生所开展的法学双学位教学和法学选修课来讲，案例教学特别是模拟法庭、法院旁听，则使这些与主要与机械、工程和技艺打交道的学生得以在法庭特定氛围的感染下直面正义、公平、价值等话题的探讨，从而在潜移默化中激发他们的人文精神和社会关怀，为他们人文素养的提升产生重要的推动力量。

（二）工科院校法学院系自身发展的需要近年来，大学生就业难已成为不争的事实，法科毕业生的就业形势则更加严峻。而相比于专门的政法院校或综合性大学的法学院系，工科院校的法学院系无论在图书资料、师资水平，还是在学生基础、校园法学文化氛围等方面均无法与之抗衡。故而，工科院校法学院系欲寻求生存和发展的机会，培养出被社会接纳的法学人才，就必须突出自身特色，发挥自身优势，利用工科院校多学科、重实践的文化氛围———因为法律与机械以及工程学之间其实存在的千丝万缕联系，法律事实上就是个人维护合法利益的操作规程，是处理和解决各种纠纷的技能，这注定法律专业与其说是一门科学，毋宁说是一种工艺。因此，通过案例教学彰显法学的实践特性，突出培养学生理论联系实际的意识，增强应用法律知识解决实际问题的能力，正是工科院校法学院系充分发挥自身特色和优势，从而不断获得发展的的重要手段。综上，工科院校法学教学不仅应引入案例教学法，而且其自身的特殊性也决定了在案例教学法上存在比专门政法院校、综合性院校的法学院系更为迫切的需要。

二、工科院校法学案例教学面临的问题

由于认识到案例教学的重要意义，目前很多工科院校都将其贯彻于法学教学之中，但总体来讲还存在着一些不尽如人意之处，影响了案例教学应有功能的发挥，主要问题概括如下：

（一）重形式而轻效果在一些工科院校，开展法学案例教学成为对外宣传、彰显创新的有力依据，是否采用案例教学还被作为教学考评的一个量化项目，受此影响，法学案例教学异化为“追赶潮流”之举。然而这种对形式的过分注重，却隐藏着对法学案例教学实际效果的忽略。比如，案例教学沦为变相的案例讲授，教师依然是主导，从案例选择、问题设置到结论得出仍受控于教师的指挥，而学生只能处于被动地位，只不过是从“听讲课”变成了“听案例”。尤其是部分教师不注重典型案例和真实案例的选择，往往将“格式化”后的虚构案例引入讨论，这不但不能调动学生参与的兴趣，也无法用实际问题来检验学生所学，案例教学的效果可想而知。

（二）不适应工科院校法学教学的特殊需要前已述及，工科院校的法学欲求得生存、发展，必须突出自身特色，发挥自身优势，因此工科院校法学教学不仅要注重培养学生对法学基本理论、基本知识的掌握，还要利用工科院校多学科、重实践的文化氛围优势，突出对学生应用能力和实践能力的培养。在这种情况下，旨在检验法律职业技能，赋予法律实务工作“市场准入”资格的司法考试就理所当然成为众多工科院校法学教学的重头戏，司法考试的过关率也被视为评价法学教学质量的重要指标。但是，很多工科院校的案例教学却并未很好回应司法考试的现实要求，更多关注学生对抽象法学理论的理解，其存在的价值仅限于解释和补充说明所讲授的理论内容，而非综合运用法律知识解决实际问题的思维过程，因此极易导致学生产生思维上的惰性以及认识上的误区，一旦面对司法考试中纷繁复杂的案例情形便不知所措，所以虽名曰“案例教学”，但实际上却不能适应司法考试中案例分析题的需要，显然是一种失败的案例教学。

（三）不利于工科院校学生综合素质的培养实践能力和创新精神是衡量学生综合素质高低的重要标准，体现了教育对社会需要和学生潜能的开发以及个性全面发展的满足。我国《高等教育法》第5条就规定：“高等教育的任务,是培养具有创新精神的和实践能力的高级专门人才。”但是，目前不少工科院校的法学案例教学却与高等教育培养学生综合素质的要求背道而驰。教师往往在案例教学中占主导地位，学生只需在教师事先安排的思路“诱导”下，对格式化后的“平板型”案例展开定向分析、思考。而且，该过程以书本理论和立法规定为大前提，学生按照三段论式推理，结合案例给出的小前提得出最终的分析结果。不难发现，这种案例教学方式使学生失去了和关系纵横交错、事实纷繁复杂的真实案例直接接触的机会，不利于他们综合分析能力和实践能力的培养，而且由于将书本理论和立法规定作为推理的大前提，实际上也消解了学生主动挑战主流观点或法律条文中可能存在缺陷的热情，抹杀了他们的反思意识和创新精神。

三、工科院校实施法学案例教学的基本理念和具体思路

（一）基本理念工科院校法学案例教学之所以存在的上述问题，根本原因在于正确理念的缺失，或者说“法学案例教学究竟应当围绕什么中心展开”这个问题没有得到很好的回答，所以才会出现诸如案例教学沦为案例讲授，案例教学与工科院校法学教学需要相脱节的现象。笔者认为，法学案例教学的优势在于彰显法学的实践特性，培养学生应用法学理论分析、解决实际问题的能力，激发学生的反思意识和创新精神，也就是说法学案例教学的最终落脚点是服务于学生能力和素质的提升，因此这就决定了法学案例教学必须树立“以学生为中心”的理念，围绕学生展开教学设计，在教学过程中充分发挥学生的主体作用。应该把是否使学生的应用能力、实践能力得到锻炼，使学生的创新意识和综合素质得到提升，作为判断法学案例教学成功与否的主要依据。唯此，工科院校的法学案例教学才不会迷失方向，法学案例教学的功能才能得到良好发挥。

（二）具体思路在“以学生为中心”这一理念指引下，工科院校的法学案例教学应遵循以下具体思路来组织实施：1.合理选取案例在法学案例教学中，案例的重要性不言自明。但选择什么样的案例，其标准何在，则有必要做一番探讨。如前所述，一些工科院校的法学案例教学中，教师往往使用格式化后的虚构案例，这种将很多“细节”和“特殊性”过滤掉的案例，看似为了帮助学生理解某个法学理论或立法规定，但实际上却不利于培养学生应对复杂法律现象，综合运用知识解决实际问题的能力，因此并不是真正的“以学生为中心”。应该选择那些具有典型性、时效性和全面性的真实案例，比如最高人民法院公报上公布的案例、最高人民法院的指导性判例，还有教师自己过的案件，以及社会上刚刚发生的甚至是学生身边的案件等等。这样的案例新鲜、真实、可靠，而且极具效验性和吸引力，特别是那些刚刚发生但尚未得出审判结果的案件，更会极大调动学生分析探讨的积极性，充分挖掘他们独立思考、勇于发表创新性见解的潜质，而学生的实践能力、创新意识和综合素质恰恰就在这一过程中得到锻炼和提升。再者，从当前司法考试的题型来看，案例分析题很少只考查某一课程的内容，而是把相关课程的内容浓缩在一起，因此一道案例分析题往往涵盖着相当丰富繁杂的法律问题。在法学案例教学中选用真实案例，则可以事先锻炼学生直面法律问题复杂多样的现实，培养他们综合分析、解决问题的能力，因此也有助于他们形成正确的思维方法，应对司法考试中案例分析题的解答。2.科学设计教学步骤法学案例教学作为一个动态的实施过程，能否顺利开展，是否可以获得预期的效果，与教师事先的规划设计密不可分。一般而言，法学案例教学的基本步骤可以概括为：案例准备，分析、辩论和总结三个阶段。就案例准备阶段而言，关键要解决好案例的选择问题，对此前文已做了深入分析，因此不再赘言，这里仅针对后两个阶段的内容设计加以探讨。分析、辩论阶段是法学案例教学的第二个阶段，也是实施法学案例教学的关键环节，因为法学案例教学能否实现对学生实践能力和创新精神的锻炼提升，与教师对这一阶段的规划设计直接相关。笔者认为，在“以学生为中心”这一理念的指导下，该阶段应当充分彰显学生的主角地位，将分析、辩论的舞台归还给学生，摒弃在很多工科院校法学案例教学中存在的老师分析案例，学生被动聆听，或者所谓的教师与学生交叉讨论的做法。具体来讲，可以事先在学生中分小组开展分析讨论，然后由各个小组推选辩手发表观点，并对不同见解展开辩论，最后由教师在此基础上总结争点。笔者的教学实践证明，这种方法最能激发学生独立思考，参与讨论的积极性，也最能使学生的实践应用能力得到锻炼，因而也最能发挥法学案例教学的功效。总结是法学案例教学最后但绝非最不重要的环节，既是对本次案例教学的综合评价，也为下一次案例教学更好开展做好铺垫。总结的内容非常丰富，既涉及对本次案例教学设计成功和失败之处的反思，也包括对案例所包含的法学知识点的系统性整理，还包括对案例分析思路和解决方法的总体性评价，因此绝不是一些工科院校法学案例教学所采取的那样，由教师简单给出所讨论案例的“标准答案”即可。事实上，越是选择精当的案例，越能引发学生对关涉知识点的深度思考和激烈争论，也越是会产生不同的解决方案。在实施方式上，总结包括两个方面：教师总结和学生总结。教师总结的重点是对学生在案例分析中所运用方法、思路、知识点以及个人能力进行总结性分析，发现并鼓励学生的创新性思维和论辩能力，指出学生在法学知识点理解上的偏差，提醒学生在案例分析中所暴露的思路不当和综合知识欠缺，这实质上既是对法学知识的系统化整理，也是对学生理论结合实际能力的综合评价。学生的总结则是要求学生通过撰写案例分析报告，对自己分析解决案例的思路，所运用到的法理知识、立法规定，以及最终的处理结果进行书面汇报。撰写案例分析报告不仅可以培养学生的书面表达能力，为毕业论文及相关学术性论文的撰写奠定基础，而且也可以使在分析、辩论阶段没有系统发表个人意见的学生充分展现自己的见解和智慧。因此，教师对学生撰写案例分析报告的格式、内容等都要提出明确具体的要求，由学生相互评阅案例分析报告，或由教师对未被推选为辩手的学生的案例分析报告进行批改。3.综合运用多种教学模式现代案例教学的模式多种多样，既有课堂案例教学，也有模拟法庭、法院旁听、法律诊所和媒体教学等，而且不同模式的案例教学各有特色和偏重。为更好发挥法学案例教学的效果，可以不必拘泥于某一种模式，而是实现多种教学模式的综合运用。比如课堂案例教学，这种教学模式的组织实施相对便捷，但为了避免单纯依靠教师口述案件事实，或由学生翻阅案例文字资料———因为这样既占用大量的课堂时间，又显得不够直观生动。可以通过对课件或影视资料、图片等多媒体手段的运用，在保证案例信息完全、充分和真实的同时，增强学生对案件事实的直观了解和兴趣。再如法院旁听，这是目前很多法学案例教学经常采用的一种模式，通常是组织带领学生到法院审判庭，现实观摩真实案件的审判。但由于时空的有限性和特定性与我国法院当庭判决率不高的现实之间存在深刻矛盾，因此难以保证整个案件的庭审都得到展示。而如果借助播放视听资料、展示图片、照片等方式使学生事先对案件事实加以掌握，并以此为基础组织模拟法庭教学，然后再带领学生现实观摩法院的庭审，这种前后对比并带有行为效验色彩的做法，往往会极大激发学生学习领会庭审流程、法官庭审技能的热情，法院旁听的效果也将得到极大提升。

自20xx年我成为辽宁师范大学法学院的一员到现在已经七个年头了，这七年我收获了师生谊、友谊，收获了荣誉与快乐。我对法学院的感谢是任何东西都无法替代的，我为成为辽师法学院的一员而骄傲自豪，感谢法学院对我的培养。而这七年的点点滴滴也将永远的镌刻在我的心里，值得我终身回味。我要感谢的人有许多，首先我要感谢我的父母和姐姐，一直以来为我无私的付出着，给予我物质上和精神上的支持和帮助。

其次我要感谢的是我最敬爱的导师XXX老师，他是一位非常优秀的学者，具有深厚的学术功底、缜密的逻辑思维、严谨的学术作风。在研究生期间给予了我许多的关怀和鼓励，从我的论文选题到定稿完成期间，老师认真耐心的指导我，给我提出了许多深刻而宝贵的意见。

学生在此致以深深的谢意；我还要感谢拥有强大磁场的XX老师，在辽师的这七年对我的鼓励和督促，在我心里她更像是母亲，一直关心我，爱护着我；感谢XX老师、XXX老师、XXX老师、XXX老师、XXX老师对我论文的指导；同时我还要感谢法学院所有老师对我的学习、生活上的帮助和启发，他们严谨的治学态度、正直善良的品质值得我终身学习；感谢我的同学、朋友这一路对我的帮助和支持，谢谢你们。

在以后的工作、生活、学习中我将以各位老师为榜样，并怀着感恩的心对待身边的每一个人，争取做一个对社会有用的人。

摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：，，，’：；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识_代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是主权者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水乳交融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是主权者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是主权者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是主权者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有xxx才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定xxx罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民主权利。xxx与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和xxx程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.

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哈尔滨学院本科生毕业论文中期进展情况检查表 学生姓名 论文题目 张明雪 年级专业 07 级法学 指导教师 论非物质文化渔产商标法的保护 季连帅 已 论文的内容能够按要求进行写作,以及文章的主旨及其含义的延伸增加些许创新。确立了 完 论文......

曾经我在华政度过了美好而难忘的四年大学本科时光。三年前，我早已踏上工作岗位，却抱着继续学习深造的念头再一次投入华政的怀抱，开始了我在职攻读法硕的生涯。时光转瞬即逝，如今将要完成学业，我感到荣幸，因为在这里我接受到不少母校名师的教诲，结识了来自各行业的追求上进的同学;同时我也深感欣慰，法学理论功底进一步夯实，知识面有所拓宽，思维得到发散。

对于我来说，最有成就感的便是在导师刘松山教授的指导下，通过自身的思考与研究，顺利完成了这篇毕业论文。

首先，我要感谢我的导师刘教授对我论文写作过程中给予的悉心指导，在选题、写作思路和技巧、论文内容修改、格式调整等方面，刘教授都提供了宝贵的意见，体现出严谨负责的态度，这对于我如期完成论文有很大帮助，同时也积累下了终身受用的论文写作经验。其次，我要感谢同学们在论文撰写过程中对我的帮助和支持，大家相互鼓励、相互支持、相互提醒，得以把握好论文写作过程中的每一个时间节点和具体要求。最后，我要感谢我所在的单位，对于我三年的在职学习能够给予充分理解和支持，并在我论文撰写期间提供必要的资源，释放出必要的研究时间。

但我也意识到，自身法学理论水平相对有限，对论文相关问题的研究可能不够深入、透彻，某些观点在逻辑上未必十分严密，希望各位老师谅解并提出宝贵意见。

又是一年芳草绿，依旧十里杏花红。蓦然回首，不经意间自己已在吉林大学度过了十载春秋。忆往昔峥嵘岁月稠，不禁要感慨时光飞逝岁月如梭，想当年那个初入校门的青涩毛头小伙已然进入了而立之年，真真是应了那句时间都去哪了。历经十年寒窗，在我行将结束自己的校园生涯之际，难免还是会有所留恋，既感怀那些曾经懵懂而迷茫的青葱岁月，也感怀自此各奔东西海角天涯的真挚友情。

大学好似一座围城，身在其中的人总想去探寻外面世界的精彩，可离开的人却会无限留恋欲求往返于宁静祥和之中。三年前或许我还没能了解读博对我人生的意义，但是不日前在我完成这篇论文放下笔的一刻，我似乎清楚了很多。我不敢说通过博士学习的三年自己对于法学的理解有多么深刻、对于法律知识的增长有多么广博，但我觉得通过这三年让我学会了一种解决问题的能力、清楚了之后想要什么样的生活以及明白了未来想要成为一个什么样的人。为此，我由衷的要感谢这片滋养哺育我十年的沃土——我的母校，是吉林大学让我有机会成为了一个有道德、有理想、有正确价值观和人生观的人；是法学院让我有能力成为了一个有一技之长可以独立生存的人。我还要由衷的感谢我的恩师——马新彦教授。我的感激之情溢于言表，我只能说能够有幸成为马新彦教授的学生是我这辈子的福分。她不仅倾囊传授给我法学的知识教会了我如何做学问，而且以身作则教会了我如何做人、如何过生活。在我每天的成长中都饱含着恩师辛勤汗水的浇筑，本文中的闪光之处也都凝结着恩师的心血与付出。谁言寸草心，报得三寸辉，我只愿自己学成以后可以有机会报答这份恩情。

对于本文最终得以成稿，我还要感谢很多人。我要感谢我的同窗好友——邓冰宁博士。没有他学识渊博以及鼎力相助，或许写这篇后记的时间会是多年之后；我要感谢法学院的各位老师对我的授业解惑及尊尊教诲，没有你们的帮助不会有我今天的成材；我要感谢给与我支持的家人，是你们的无私奉献才让我无后顾之忧的投身于学业；我还要感谢所有在这一路上给予过我帮助的朋友，祝我们友谊长存。我深知这篇论文还有很多的不足，希望自己在未来的工作中可以继续学习不断探索，真正做到学以致用以一个法律人的身份来回馈社会。

从笔者多年担任学生论文写作指导工作及对学生、同事的走访、座谈情况来看，法学专业学生论文写作能力现状不容乐观。究其原因，主要表现为在论文选题方面失当，即选题欠新意与选题或大或小;文献的收集与整理方面，有的同学持应付心理,仅凭一两篇论文或一两本参考书就想完成论文的写作;有的同学收集了较丰富的参考资料,却不会整理利用，不懂取舍，造成材料堆砌、文不对题，甚至引用了错误的观点和理论;语言表达方面口语化现象严重，有的同学对概念界定不清，造成相关法律制度适用条件方面的混乱，甚至得出错误的结论等等，这些问题严重影响了论文的质量。而深层次的原因则是传统的“灌输式”课堂教学模式限制了法学专业学生论文写作能力的培养，因此，应当予以改革。

本科毕业论文是系统全面检验高校本科生通过四年专业学习（某些进行试点改革和允许提前毕业的高校为三年）所获得之各种学习成果、思维能力、综合素质及独立从事科研调查水准高低的主要依据。自上世纪九十年代以来，随着我国高等教育人才培养模式由单一专才型向宽口径复合通才型转变，兼之“依法治国”、“法律至上”等观念日渐深入人心，不但各高校法学专业本科生撰写了数量庞大的法学毕业论文，许多非法学专业①的本科生也纷纷结合本专业实际，从个人兴趣、教师引导以及就业需要②等方面出发选择撰写同本专业相关的法学毕业论文。譬如诸多国际贸易专业本科生选择撰写国际经济法方面的毕业论文，电子商务专业本科生选择信息安全法类的毕业论文，哲学专业本科生选择法哲学、xxx理学类的毕业论文……凡此种种，举不胜举。平心而论，这可谓一种令人欣喜的现象，它既反映了目前我国本科教育的宽口径培养模式已在很大程度上被彰显，又折射出年轻一代法治理念质的飞跃。

不过有一点需着重指出的是，非法学专业的本科生毕竟与法学本科生有着较大差别。他们往往在四年本科学习中仅上过寥寥几门和本专业相关的法律实务课程（如新闻学专业开设的《新闻传媒法》等），个别兴趣浓厚的学生充其量也不过课余翻阅了部分法学书籍，负责指导他们毕业论文撰写的教师很多也仅为本专业而非法学课程教师。虽然在选题视野开拓度层面他们或许会宽于法学本科生，但在理论研究深度上，便着实难同法学本科生相提并论。③如此一来，我们就必须根据非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文之具体症结，一一对症下药，从而保证其能真正完成一份高水准的本科毕业论文。

一、非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文暴露的主要问题

此外，与选题不深入接踵而来的便是主题不突出的问题。

正如汤维建先生所言，论文选题决定了论文主题，它给论文主题划定了范围，［1］既然我们许多非法学专业的本科生存在着选题不深入的毛病，那主题自然也会不突出，常常令人不知所云。如某些行政管理专业本科生选择了非政府组织的法律问题进行写作，由于选题不够深入，在主题上也变得模模糊糊，洋洋洒洒通篇论述了很多非政府组织的起源、类型和特点，但究竟要探讨的是什么具体法律问题，到结尾都没有完全交待清楚。

法律素质缺乏的一个必然结果便是毕业论文丧失实用性。从逻辑上说，非法学专业本科生要写出优秀的法学毕业论文应当结合自己专业特点从实用性出发。因为其法学理论功底大多不如法学本科生，若不结合自身专业实用特点而一味追求理论之深奥，那断难同后者相提并论。可吊诡的是，非法学专业本科生这类毕业论文大多却偏偏丧失了实用性。归根结底，便在于他们法律素质缺乏，导致许多基本法律常识均无从理清并加以灵活运用。为防止文章内出现严重错误，写作过程中自然喜好坐而论道泛泛空谈。这么一来，对自身原有专业实际问题进行法律分析、综合、归纳和演绎、推理等活动都难以开展，其实用性便丧失殆尽。

3.参考文献陈旧，引证说服力不强任何学术论文的研究，“从论题的提出、资料的整理、观点的确立以及结论的得出，其实都离不开我们前人已有的研究成果”。［3］

故此，所有研究者在从事论文写作前均必须广泛查阅前人大量文献资料。但可惜的是，现今许多研究人员尤其是大学本科毕业生这些学术论文写作初学者，往往忽略了此问题。而非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文又属一类跨学科交叉研究，他们对法学文献了解甚少，愈发暴露出参考文献陈旧、引证说服力不高的毛病来。

一方面，非法学专业的本科生由于自身法学理论功底欠缺，很难把握住国内外最新法学思潮及司法动态，那么在引用借鉴前人资料上便往往不知所措，导致了毕业论文中参考文献的陈旧。许多学生甚至根本无法分辨自己所参考的文献究竟乃紧贴时代具备学术争鸣性的前沿探讨，还是属已被学界普遍接受的通说理论，或者为早被淘汰之陈词滥调。到最后，文末草草列出几本或若干篇上世纪七八十年代陈旧过时的法学书籍和文章应付完事也就见怪不怪了。④另一方面，非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文还存在引证说服力不高的毛病。应该说，参考文献陈旧必然会带来引证说服力的低下，毕竟过时跟不上现代脉络的引证很难令人信服。但是，最根本原因仍需归咎于非法学专业本科生法学理论功底不高。引证是“理解他人的过程，是与他人对话的过程”，［4］若无相当的法学理论底蕴做铺垫，如何能理解他人并同他人对话？更如何能采用那些可信有力的引文作为自己论据和论点的重要组成部分？

二、非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文主要问题之根治由前述可知，非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文虽为一种可喜现象，但同时亦暴露出不少问题。显然，这些问题倘若不能尽快获得解决，对其长远发展必定非常不利。笔者认为，通过对主要问题一一对症下药，加以时日，我们还是完全有希望根治它们的。总的来说，我们不妨从宏观和微观两方面入手。

1.宏观层面：推行非法学本科法律文化学教育，以便强化法学理论，提高法律素质非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文所暴露出的一系列主要问题，笔者认为，归根到底还在于现阶段我们非法学本科专业的法学教育有很大不足。若非法学专业本科生能有一定法学理论功底，具备相当法律素质，那这些问题都可迎刃而解了。但我们知道，非法学本科专业受自身人才培养体系限制，是绝无可能像法学本科专业那般设置一整套严密完备的法学理论课程体系的。如行政管理专业本科生一般四年学习过程中只开设《思想道德修养与法律基础》、《宪法学》、《行政法学》和《行政诉讼法学》四门与法学有关的必修课，不少高校电子商务本科专业更仅是开设了《思想道德修养与法律基础》和《经济法与电子商务法》两门同法学相关的必修课程。［5］

盲目扩充法学课程所占份额只会既冲淡了非法学本科专业自身培养目标，又加重了学生负担，如此一来，唯一现实可行的路径便是在现有法学课程教学框架之内推行法律文化学教育。因为非法学专业的法学教育乃一类传授法学基础理论，提高学生法律素质，为培养合格的本专业人才服务的教育活动。［6］

而法律文化学教育就是为学生法学理论功底增强、法律素质的形成提供更加丰富多彩、深刻广泛的知识养分，帮助他们进行法律基础理论知识的积累，以致在外部影响力和改造力督迫下，完成由书本上的法律基础理论知识向法律素养再到法律素质的内化。我们要在满足本专业培养目标前提下强化学生法学理论，提高他们法律素质，就必须借助现有非法学本科专业法学课程教学渗透法律文化学教育，以教与学互动的双向认知过程，令学生法律思维方式得到扩展，法律价值观念加以重构，法律人格结构获得重组，塑造起系统地对周边世界之法律理解力。

具体而言，要推行这种法律文化学教育，以便强化学生法学理论，提高法律素质主要可通过运用法律文化比较的教学方法调动学生的学习积极性，培养学生跨文化的法律应用能力来实现。如课堂教学中把抽象的法规、法条或法学理论放到社会文化的背景下进行讲授，让学生能从不同的视角聚焦思考同一种法律现象，或者从同一视角去看待不同法律现象。虽然此等粗线条的勾勒方式不大可能使其获得类似法学本科生那样系统详尽的法学知识，但起码大体轮廓上的运用他们还是知晓了。那么毕业论文选题自然就会变得深入起来，主题也开始鲜明了。同样，文中便不再会缺乏法律素质，丧失实用性，在引证上亦会了解哪些参考文献是最新颖前沿的，最有说服力的。

2.微观层面：建立一套较完备的非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文管理机制除了宏观层面推行法律文化学教育外，笔者认为，在微观层面建立一套较完备的非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文管理机制也是非常重要之措施。毕竟对他们论文的具体规划和指导，还需依靠一系列现实管理机制来完成。况且，学生撰写跨学科的本科毕业论文正逐渐演变为各专业普遍存在现象，我们进行此类法学毕业论文写作管理机制的设置试点，很明显对其他专业及学科同类情况亦是颇有裨益的。具体来说，设置非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文之管理机制可主要包容如下两方面：

第一，我们应当设立临时性跨院系的横向统一组织机构。

非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文属于跨学科交叉研究，即一种“边缘处思考”。（梁治平语）但此类“边缘处思考”在现行毕业论文管理机制下难免会造成诸多不便。因为高校各院系本科生毕业论文写作照惯例都是由本专业进行管理，无论具体撰写时间分配、指导教师安排或者最终答辩均莫不如是。而跨学科交叉研究所耗费时间往往要高于纯粹本专业研究，仅单独使用非法学专业教师指导这些学生或参与他们的答辩也较难保证其毕业论文质量。所以为尽量减少在撰写过程中的不便之处，我们不妨于每年毕业论文写作时间段内设置一个临时性跨院系的横向统一组织机构。它既包括本院系，又涵盖法学院系（或负责法学教学和科研的人文社科系），由二者来横向统一具体规划整个毕业论文撰写过程（如统一设置妥当的论文撰写时间、合理确定指导教师供师生进行双向选择等）。那么不便就会大为减少，毕业论文质量也随之会得以提高。

第二，我们应对此类毕业论文采用本专业和法学专业教师共同指导、共同参与答辩的管理模式。本专业教师虽然精通自己专业理论知识，但在这种跨学科的法学毕业论文写作上，由于牵涉更多法学理论，他们未必能给予学生最满意的指导。譬如哲学专业本科生打算撰写法哲学方面的毕业论文，一位仅精通中国或西方哲学的教师很可能无法对其所有法律问题做出圆满回答。而学生自己法学理论功底、法律素质又难令人称许，毕业论文暴露出的问题自一发不可收拾。“选择的指导教师须熟悉本专业的研究领域，只有行家里手，才能较容易为学生研究的选题找到突破口，才能为他们提供更多的研究资料，才能为他们解决更多的难题。”［7］

所以，我们在这些毕业论文撰写上需采用本专业和法学专业教师共同指导、共同参与答辩的管理模式，甚至其中法学专业教师还应起主导作用（毕竟它们仍是法学论文）。⑤如此一来，学生毕业论文中的选题问题、法律素质缺乏、参考文献陈旧等都能一一及时获得纠正，缺陷就自然少了许多。

：①这里笔者出于叙述和研究方便，将非法学专业作最广义解释，即除了传统法律专业外包括授予法学学位的思想政治教育、社会学等一律统称为非法学专业，下文均同。②由于很多非法学专业的本科生通过招聘、报考公务员及对某些社会资源的利用也即将迈入或打算走上同法学相关的工作岗位，那么为对法学专业更加了解以满足就业需要自然亦成为选择撰写法学毕业论文的动机之一。③这种问题出现在研究生身上的概率就要小许多。非法学专业硕士研究生、博士研究生终究进行过多年较深入的理论学习与研究，又能时常获得导师诸多方面启发和教诲，其复合型学术分析视野显然非普通本科生可同日而语。④当然，此等尴尬局面的存在还有着客观原因，如一些理工科高校图书馆法律类藏书较少且日趋陈旧，学生即便有心想接触相关法学前沿理论也只能是“巧妇难为无米之炊”罢了。⑤不过，由于现阶段我国高校大多采用指导毕业生论文数量和教师指导津贴挂钩的薪酬支付方式，一些非法学专业本科生所在院系教师未必会乐意推行共同指导、共同参与答辩的模式降低他们的论文指导津贴收入，所以高校有关行政部门还需对该模式下的劳动报酬分配做出合理规划。

随着经济全球化和政府的简政放权，市场逐渐在资源配置中起决定性作用，依法进行科学的社会治理变得越来越重要，同时对法律的合理适用也提出了进一步的要求。司法的重要性决定了学习和研究法学的必要性，学习和研究法学是培养法律职业队伍的重要手段，也是建设法治国家的关键环节。只有掌握扎实的法律理论与方法，才能更好地指导实践，保障公民合法权利，维护公民个人利益。法学一直是我的兴趣所在，在本科的学习阶段，我在完成了机械专业的学习任务后，也学习了一些法律方面的知识，我充分认识到法律在规范法律关系主体的行为方面起着重要作用，所以我决定攻读法律硕士(非法学)的研究生。 学习计划安排

(1)在根据学校课程设置，合理安排每学期必修选修课程。

(2)阅读专业方面的书籍和文献，夯实研究生本学科基本理论知识。

(3)加强对英语的学习，特别是专业英语方面，参加英语等级考试

(4)因为本科是学理工，尽量主修民商法

(5)尽早参加国家司法考试，力求提前通过。

(6)课程学习环节注重研究生自主学习能力、研究能力和实践能力的培养。

(7)按照学校及导师要求，认真完成学习任务，培养自己综合运用所学知识发现问题、分析问题和解决问题的能力。

(8)通过导师指导制订论文研究计划，让自己尽早进入论文研究状态，并尽可能的在高水平期刊上发表论文。

(9)注重实践(如：去律师事务所学习)，积极参加各种实践活动，以促进理论与实践的结合，不断提高理论素养和实践能力。

(10)通过之前的学习和研究，在第三学年，确定论文选题，完成毕业设计及准备答辩。

法学院99级法学专业毕业论文情况总结

教务处：

法学院99级法学专业两个班93人已顺利毕业，现将有关毕业论文的情况汇报你处。

一、 法学院99级法学专业03届毕业班为两个班（1班49人，2班44人），共93人，全部在规定期限内提交了论文，论文的规格、标准按照学校的要求执行。由于_非典_的原因，参加答辩的同学只有13人。参与论文指导的教师为23人，其中高级职称14人，中级职称9人，每位老师最多指导学生5人，最少1人，平均4人。

二、 学生论文的内容全部在法律学科的范围内，涉及到法理学、宪法、刑法、民法、经济法、商法、合同法、公司法、票据法、保险法、婚姻法、税法以及国际法等内容，覆盖面较广。论文题目除极个别外没有相同的题目。通过老师的评阅，最终共有4位同学的论文获得优秀，83位同学的论文获得良，6位同学的论文获得中，1位同学的论文为及格，没有不及格的情况。

三、 存在的问题

1、 由于现在学生择业比较难，论文的写作时间正与找工作相冲突，因此，势必会影响学生安心写作论文。

2、 由于学生忙于找工作，特别是外地同学常不在学校，影响了老师按照规定对其论文写作过程的监督、指导。

法学本科毕业论文6000字范文 第3篇

这些法学论文大多发表在一些专业的法学杂志上，有的还是颇有名气的法学期刊。也许是笔者的法学墨水实在是太少了，看一些法学文章如读天书。有的论文洋洋洒洒，动辄数万言，可是读后要么是还不知道里面说的是什么，要么是里面水分太多，有许多话纯属多余。现在学位论文动辄要多少多少万字，实在不是一个好现象。都说理论是实践的先导，必要的理论准备是必需的。但是，也有的理论文章高深莫测，空虚玄妙，为了说理论而说理论，好象不能解决多少实际问题。有的论文缺乏可读性，语言晦涩难懂，一个句子读完让人喘不过气来。有的论文引注太多，甚至多达上百条，简直就是资料的堆砌。更多的论文则形式呆板，完全是经院式的八股文，板着一副面孔面孔在说教。

写法学论文的目的，就是为了让大家分享法学思想，推动法治进步，而要达到这一目的，就应当以适当的方式将文章思想内容表达出来。为读者所接受从而才能影响大众、影响法学界、影响决策层。可是如果文章只有少数人能看懂，曲高和寡，其效果就会降低许多。法学的专业性及门槛并不是法学论文晦涩难懂的理由，因为法学文章并不是要所有的人都能看懂但至少大部分的法律人是应能理解其意的。法学文完全可以做到既语言流畅明白又具有学术价值的。以前有人批评贺卫方忙于讲学，没有写出多少大部头的论文。可事实上，他通过语言轻松的讲学和许多短小精悍的文章，将法学思想广为传播，效果要比写几篇枯燥的论文强多了，如法官制服改革、司法考试制度均已经成为现实，与他的大力倡导是分不开的。

法学本科毕业论文6000字范文 第4篇

一、从题材大小考虑文章的篇幅和容量

关于选题的问题，我已经说过了。在写一篇文章的时候，首先要考虑的，就是根据选题的内容，决定文章的篇幅和容量。

我所说的文章的篇幅和容量，大体上相关，但是又有所不同。有时候，文章的篇幅很小，但是容量很大；有的时候，文章的篇幅很大，但容量不是很大。这很像写小说，有的小说篇幅很短，容量却很大，就是描写的重大题材，通过一滴水来反映世界。

一般说来，法学论文的篇幅有长有短，小的几千字，三千字或者六七千字；长的万把字甚至数万字。考虑文章采用怎样的篇幅和容量，就要根据自己选题的大小，决定写多长的文章，容量有多大。例如，在我所写的文章中，长的，容量大的，如《中国他物权制度及其重新构建》一文，数万字，在《中国社会科学》上发表，由于这是一个重要的题材，同时包括全部的他物权的体系和结构，还要对各种具体的他物权进行概述，因此才决定写这样长的文章。在《法学研究》上发表的《民事行政诉讼检察监督与司法公正》一文，主要写的是民事行政诉讼检察监督的理论基础，历史沿革，以及监督方式的体系，也是一为重大的题材，因此，也用了数万字的篇幅，来展现它。相反，在《霍夫曼计算法及其运用》一文，所要阐释的就是一个赔偿的利息计算、扣减问题，因此，就只写了两、三千字，问题足以说明。当然，我也写过《21世纪民法发展展望》一文，2000多字，写了一个重大的题材，但是只写了很短的文章，这和发表在报纸上的“理论论坛”这种载体上有关，没有办法容纳大篇幅的文章。

在选择论文题材的时候，应当注意一个规律，就是越小的题材，越容易写出动人之处。这是因为，小题材做出大文章，必然要进行深入、广泛的论证，需要更多的素材，在论证上要更加深入、细致、周到。这样的文章作大是很难的，因为有些人在作这样的文章的时候，材料不够，分析不够，问题说不深，说不透，蜻蜓点水，不解决问题。这样的文章，是不受欢迎的，也不解决问题。我看现在的一些省级法学刊物上的文章，就犯这样的毛病，言之无物，几乎是没有科研的价值。

在自己写作还不成熟的时候，更要注意选择小题目，争取写得更好，字数也不要太多，以5000至8000为好，这样的文章最容易发表。比5000字还小的文章，适合在报纸上发表；8000字以上的文章，发表较难。根据这个情况，习作法学论文，要注意上述问题。

在一般情况下，没有太成功的把握，不要写3万至5万字的文章，因为发表的机会太小了。

总之，就是要选择适合作论文的题材来写法学论文，特别重要的大题材，就要留着写书了，不能用作论文写作。以后，我专门要讲一讲法学专著的写作方法。

二、确定论证的主题

论文的主题，是一篇文章的核心和灵魂。主题定下来，文章的基本格局就定下来了。因此，确定主题是十分重要的。在“”中，曾经狂热地鼓吹过文学作品的“主体先行论”，要按照既定的主题，编写故事，塑造人物。这是不对的。但是在法学论文中，却必须坚持主题先行，没有一个好的、正确的主题，就没有一篇好的法学文章。

法学本科毕业论文6000字范文 第5篇

按照沈氏勾画的曲线，我国古代法学盛衰的过程大体是：战国时_百家争鸣_，此学最盛；秦代_欲学法令者，以吏为师_，此学遂衰；两汉律家辈出，此学复盛；晋、北齐、隋、唐、宋诸代，皆法学盛世；元代废除律博士之官，法学自此而衰；明、清两代不重视法律，此学日衰。

近来许多学者对沈氏的上述概括大不以为然。在他们看来，秦代_以法为教，以吏为师_，把法学收归官府控制，但并未限制人们学习法令，所以不能因此断言_此学遂衰_。至于将明清两代列为法学衰世，就更与史实不符了。他们列举了许多实例，譬如明太祖朱元璋如何亲自抓修律，如何注重讲读律令，明清两代出了多少律学大家，出了多少律学名著等等，甚至认为清代在注释法学、实用法学、比较法学、辑佚与考证、普法教育等方面都有光辉的成就。因此断言，明清两代，尤其清代的法学，就算不是历代之最，也应居盛世之列，将其列入_法学衰世_，那未免太离谱了。

毋庸置疑，这些反对意见不是毫无道理。所谓见仁见智，各抒己见嘛。我这里也只是谈点个人私见。

据笔者拙见，沈氏所说的法学与前述批判者们所说的法学，概念不尽相合。不是沈家本离谱，而是批驳者不识谱。

沈家本在《法学盛衰说》一文中开宗明义便指出：_孔子言道政、齐刑而必进之以德、礼，是致治之原，不偏重乎法，然亦不能废法而不用。虞廷尚有皋陶，周室尚有苏公，此古之法家，并是专门之学，故法学重焉！自商鞅以刻薄之资行其法，寡恩积怨而人心以离，李斯行督责之令而二世以亡，人或薄法学为不足尚。然此用法之过，而岂法之过哉。汉改秦苛法，萧何修律，虽以李悝之法为本，而秦法亦采之。然惠帝除夷族之法，文帝除诽谤妖言之法，除肉刑，景帝减笞法，其时人民安乐，几致刑措。用法而行之以仁恕之心，法何尝有弊。尝考法学之盛衰，而推求其故矣。_[01]

从这段话中可以看出，沈家本所说的法学是以一定价值观为依托的法学，并非价值莫问的狭义律学。这特定的价值观便是孔孟的_仁_，这是该文立论的出发点，以下通篇议论皆由这一基点推衍而出。

自秦灭六国以来，家天下的专制集权统治横行两千余年，朝代相替，君王们追求的首要目标无非是捍卫自家的_，排斥他人对_的参与和分享。因此，在这种价值观基础上建立起来的_和法律本身就缺乏道德和正义的依据，用儒家的话说就是_不仁_。

光绪三十一（1905）年三（4）月廿（24）日沈家本与伍廷芳联名奏上的《删除律例内重法折》中也指出：_臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也_。他们还借外国人之口批评中国旧律的_不仁_：_参诸前人之论说，既多议其残苛，而考诸今日环球各国，又皆废而不用，且外人訾议中法之不仁，亦惟此数端为最甚_。[02]

这段话频频使用的_仁政_和_不仁_正与前引_用法而行之以仁恕之心_一句相呼应。所以，说白了，仁与不仁之价值探究正是法学能否获得发展的前提和基础。而那只_学习法令_，却不敢探问法令背后之价值基础的所谓律学，恰如阉割过的生命，全无了激情，又岂有兴盛之望。

接下来，沈家本提出了两个判断法学盛衰的外在参数。其一是法学是自在之学还是为官府所垄断之学，这是判断法学盛衰的一个重要指标。他指出：_自李悝著法经，其后则有商鞅、申不害、处子、慎到、韩非、游棣子诸人，并有著作，列在《汉志》法家。是战国之时，此学最盛。迨李斯相秦……若欲学法令者，以吏为师。自是，法令之书藏于官府，天下之士，厄于闻见。斯时，朝廷之上，方以法为尚，而四海之内，必有不屑以吏为师者，而此学亦遂衰。_

这段话里_必有不屑以吏为师者_是一关键所在。此中的道理不难明了。梁启超说：_学问非一派可尽。凡属学问，其性质皆为有益无害，万不可求思想统一，如二千年来所谓''''表章某某、罢黜某某''''者_，[03]正是说的这个道理。盖学术研究必有自由竞争之氛围，方能养成独立探索、以理服人之学说。所谓_以吏为师_，即先以官方的价值观为预设之取舍，则必不可能有公正、客观的价值判断，必不可能有求真、求善的执着，自亦不可能有自在独立之学问。

法学本科毕业论文6000字范文 第6篇

军校是我国培养社会主义军事人才的摇篮，是培养可靠的军队干部和优秀军事指挥官的重要基地。在我国全面推进依法治国的大背景下，军队正在积极开展依法治军建设，不断加强军队官兵的法律意识和法律素养已成为推动军队健康长远发展的必要保障。军校学员是军队建设的后备军和未来中坚力量。注重对军校学员法律意识的培养，不仅有利于促进军校学员在校园期间能够遵纪守法、严于律己，更有利于军校学员在进入军营甚至在退伍转业后的新工作岗位上，能够自觉维护法律权威、自觉遵守法律法规、自愿按照法律法规办事，不断增强依法办事能力和社会适应能力，从而成为我国国家安全、军队建设、社会建设和经济发展的坚决扞卫者、积极建设者和共同推动者。

一、法律意识概述

从哲学上讲，社会存在社会意识，法律意识就是社会意识的一种重要表现，是一定国家、地区和民族在一定时期所形成的与法律制度、法律行为等有关的观点和看法。从法学视角来看，法律意识则是，指在一定的时期和条件下，人们对法、法律等行为、现象的所有思想观点、心理反映的综合统称，简单来说，也就是人们对法律的认识与看法，以及人们对执法、守法自觉程度的认识和看法。法律意识跟人们所拥有的世界观、人生观、世界观和社会伦理道德等具有非常密切的关联。从内涵构成来看，法律意识具体包括三个方面，分别是：法律知识、法律观点、法律观念。其中，法律知识是关于法理理论和法律内容、条款的基本知识，人们只有了解和掌握一定的法律知识，才产生相关的法律意识，因此法律知识是人们形成法律意识的重要基础；法律观点，是人们对法理哲学基础、法律内容、法律行为、守法和违法现象的认识、理解和看法，它是法律意识的核心和灵魂；法律观念，是人们在内心深处对法律本身的敬畏、重视以及自觉拥护、扞卫和遵守的具体程度。例如：如果一个人在做人做事时能够处处想到运用法律、依靠法律和遵守法律，能够自觉用法律规范自己的行为，约束自己的活动，人们就说这个人具有了比较强法律观念，反之则说一个人的法律观念缺乏或淡薄。

二、当前我^v^校学员的法律意识现状

我^v^事院校形成了良好的军事教育传统，随着数十年来军队严纲肃纪的重要举措和法律基础课程的开设，从整体上看，与同龄的其他非法律院校学生相比较，军校学员的法律知识水平和法律综合素质较高。但是，与现代法治要求标准相比，军校学员的法律意识还存在不少问题，还有待进一步改进和提高。例如：

许多军校学员对法律的了解和认知还存在一知半解的问题，在一些法律学习方面还比较薄弱，法律知识缺乏全面性和系统性；一些军校学员还存在法律意识不强，法制观念落后的问题，与现代法治的相关理念相比较，还存在较大的差距；一些军校学员对宪法和法律缺乏切实、深刻的信任，对依法治国和依法治军的信念不够坚定。从近些年来通报和报道的军人违法违纪案件来看，法律意识淡薄，已经成为极少数军人走上违法犯罪歧途的重要诱因。具体而言，当前军校学员在法律意识方面还存在一些误区。

(一)误认为人治比法治更“管用”

虽然经过法律课程的学习，绝大多数军校学员都认为法治具有积极作用和重要积极，但“人治”思想还在一些学员中存在，错误地认为由于中国自古缺乏法治传统，而部队具有特殊性，更强调服从长官命令，因而在部队人治比法治更管用，只要做到一切行动听从首长指挥、遇事及时请示汇报和抓好落实即可，因而在实际的生活和工作中，习惯于等待上级机关和领导的命令、指示，对法律法规的学习不积极、不上心，有的甚至“心中无法”，完全违背法治的原则和初衷。这是一种典型的人治思想，过分夸大了领导的作用，而忽视了法律的价值，需要坚决反对和积极引导、教育及改变。

(二)误认为法律仅仅是军队实现管理的工具

有的军校学员认为，法治就是用法律来治理，只是军队管理和治理的一种工具，自己只是一名普通士兵，是治理的对象而不是治理的主体，因而无需用心学习和掌握法律知识和法律理论；有的认为军事法主要规定了军人的军事义务，规定的权利也是为了义务目的而服务的，因此应主要强调军人的服从、奉献和牺牲，因而不能正确看到法律对权力的约束限制和对个人权利的保护作用，从而不能积极主动地运用法律武器来维护自身合法权益；有的简单地认为遵守法律就是遵守刑法，其他法律尤其是民事法律与自己关系不大，因而没必要学习掌握，有的甚至在侵犯他人合法权益后仍然全然不知。

(三)注重专业学习而轻视法制教育

一些军校学员和军校干部，错误地认为，专业学习才是真正的“硬指标”，法制教育只是应付上级检查的“软指标”，因而“只要专业能够学习好，其他都不是问题”;有的军校学员则认为，法律意识是作风和小节，法制教育什么时候都能够搞，因而无须立即抓，可以慢慢抓，因此造成一些军校的法制教育忙时放一放，闲时抓一抓，有时常常“挂空挡”，很不利于军校学员的法律意识的培养和提升。

(四)重视法律形式教育而忽视日常法纪教化和管理

一些军事院校为了逃避责任，简单地把形式化的法律教育放在嘴上、写在纸上、挂在墙上，并将其作为预防和治理各类事故、案件的“百宝箱”和“灵丹妙药”，因而放松对军校内部的日常法纪教化和综合性管理；有的军校学员错误地认为，只要不“捅娄子”、不制造出事故和案件，就不需要花大力气抓法制教育和作风建设，使得日常管理工作常常不能落到实处，从而严重影响了军校学员法律意识的真正培养和切实提高。

三、军校学员需要加强的几种重要法律意识

我国各军事院校要培养合格的、优秀的、一流的现代化军事人才，必须要坚持把培养和提高军校学员的法律意识和法律素养放在更加重要的位置。对于军校学员来说，应重点帮助他们培养和形成以下几种重要的法律意识：

(一)宪法和法律至上的意识

宪法是我国的根本大法，是一切公民和法人都必须遵循的综合性法律准则。实现依法治军和军队法治化建设目标，必须首先树立宪法至上的思想和理念。其次，军校学员要加强对民法、刑法等常用的法律知识的学习，树立法律至上的理念，使得法律权威不可动摇，法律规定深入人心，尊法、遵法、守法、用法成为军校学员学习、生活和训练的基本准则和价值追求。最后，经过多年的发展和积累，我^v^事立法已经取得很大成绩，已基本形成了现代化的军事法律体系，但许多军事学员对军事法律的重视和学习力度还不够大，军事法律的权威还有待进一步加强。

(二)运用法律维护自身权益的意识

法律既规定了人们的义务，更赋予了人们的权利。权利意识，要求人们能够对自我权利进行积极认识和维护，对他人权利进行积极尊重和认同。权利意识是法律意识的核心，在军校法制宣传教育过程中，要加强对官兵个体合法权利的宣传和保护，帮助他们树立充分运用法律维护自身权益的意识。官兵在个人合法权益受到损害或侵害时，不能一味忍气吞声和随意放弃权利，要本着依法、有理、有据的方针，充分利用《宪法》、《兵役法》等法律法规，自觉维护和扞卫自身的合法权利和利益。

(三)权力必须受到限制和约束的意识

权力如果不受约束和监督，就很容易被滥用和异化，这是人们在探索法治实践中得出的重要经验。只有将权力置于法律规定的范围之内，按照法律程序办事，并接受法律的全过程约束和监督，才能够有效防止权力失范和异化，从而实现依法治军和全面依法治国目标。军校学员大都可能走上军队领导干部岗位，因此要让学院从入校入军的那天起，就树立起权力必须受到约束限制的思想，并用法律法规和规章制度来约束学院的思想和行为，从而确保学员在将来的军旅中能够严格要求和约束自己，坚持依法办事和依法管理。

(四)“条令条例也是法”的意识

受中国传统刑罚观念的深刻影响，一些军校学员容易将法律简单地与刑法相等同和混淆，从而误认为军队中的条令、条例等军事法律只是制度，不是法律。因此，要通过有效的宣传教育手段，帮助军校学生自觉树立“条令条例也是法律，而且是重要的军事法律”的意识，从而自觉学习和遵守《纪律条令》、《内务条令》、《院校工作条例》、《政治工作条例》等军队条令条例，并积极抓好执行和落实，逐步养成按照军事法律办事的习惯。

四、增强军校学员法律意识教育和培养的对策思考

(一)科学设置法学课程，增强军校法制教育

法学教学是增强学员法律意识最直接、最有效率的方法和途径。军事院校应结合院校实际和学员需求，不断在法律基础课程的课程设置、教学目标、课时长短、教学方法、教学案例等方面积极探索和创新，将法律意识的培养贯穿与法律基础课程的始终，及时关注和研究新形势下的法律变化情况和官兵在实践中遇到的法律难题，努力提高军校法律课堂的趣味性、生动性和有效性，增强军校法制教育。

(二)开展经常性的法制宣传，营造良好的法治校园文化

要充分利用军事院校的资源和优势，高度重视宪法、法律尤其是军事法律的法制宣传，努力发挥校园法制宣传员、法律教员、法律顾问等作用，积极开展普法知识竞赛、军事法律演讲比赛等校园法治活动，加强普法宣传，营造良好的法治校园文化氛围，使学员在不知不觉中形成学法、守法、尊法、用法的良好习惯。

(三)坚持严格管理部队，提升依法管理水平

把加强部队作风建设与加强院校法治建设有机结合，重视对学员的调配、轮训和学习指导，不断增强军校学员的法律知识水平和法律精神涵养；在从严管理军队的过程中，要坚持理论联系实际，仅仅引导学员正确处理好合法与合理、合法与合情的关系，自觉做依法办事、依法管理的践行者。同时，要加强依法治国的有关政治理论学习，坚决践行“三严三实”，坚决反对和遏制军队“四风”，营造良好的军队作风和守法护法环境。

五、结语

军校学员是军队建设和发展的中坚后备力量，是党领导下实现强军目标的关键力量。良好的法律意识和法律综合素质是军人社会适应能力的重要内容和重要方面。加强学员法律知识教育，增强学员法律意识，提升学员的法律修养和思想境界，是当前各大军事院校军事人才培养的重要共识和发展目标。在全面推进依法治国和依法治军、强军的时代下，加强军校学员法律意识的培养，既是适应社会趋势和潮流的必然要求，又是推进强军目标建设中的光荣使命。

参考文献：

[1]曾皓。论军校法制教育存在的问题及其改革。韶关学院学报。2010(8).

[2]陶波。论军校学员法理念培育的切入点。传承。2009(6).

法学本科毕业论文6000字范文 第7篇

T“NewLegalRealism”oftheUnitedStates，“LawandSociety”studying，andit‘，China，，，.

关键词：法律现实主义法与社会研究中国法学

从法学与法治理念的关联上看，当代中国法学的问题不仅关乎其学术价值和品位，也关系到我国法律制度的建构、实践和改革以及法学研究与法学教育的方向。在学派林立的情况下，毫无疑问，无论是作为指导理念或是学术立场，对待各种学说、流派和方法论，均不能只执一端，不及其余，因而多元化的标准显然最为合理。然而，在基本理念的把握上，这些方法之间毕竟不可避免地存在着一些根本性的冲突和选择，不仅很难不偏不倚地将其加以中和，而且每一种方法也只有在坚守其本质的前提下才能体现其价值所在。本文在不否定其他法学方法的基本价值的同时，着重评介美国新法律现实主义及其背景，倡导法律现实主义的立场和经验性的研究方法，并据此对中国法学进行反思，以确立一种分析、研究和建构中国法学的理论框架。

一、美国“新法律现实主义”辨析

从名称上可以看出，“新法律现实主义”并不讳言其与老一代法律现实主义之间的渊源与联系。[6]法律现实主义从庞德的法社会学理念出发，强调充分认识“书本上的法”与“行动中的法”（LawinAction）之间的差距，主张通过司法实践认识法与社会及公共政策之间的关系，倡导直接通过司法能动主义“释放法律的能量”，并彻底粉碎了传统法学精心构筑的关于法治与民主的神话。在这个意义上可以说，法律现实主义既是对传统法学原理的解构，又充满了能动主义的创造性。继法律现实主义之后，批判主义法学、种族主义和女权主义法学乃至经济分析法学等都在一定程度上延续了其解构性、批判性传统，而法与社会研究则将研究“行动中的法”的道路坚持到底。[7]毫不夸张地说，法律现实主义已经彻底改变了现代法学乃至司法理念。[8]乃至于今天，客观地评价法律自身的功能与局限已经不再成为法学界的禁忌，真正的现实主义的环境和氛围已经形成。正是在这种背景下，“新法律现实主义”才可能以否定之否定的姿态亮相。“新法律现实主义”并非老调重弹，它显示出深厚的历史与现实的积淀，笔者试将二者的联系与差异归纳如下：[9]

首先，法律现实主义的基点都是强调法律与社会的现实的关联，把法视为一种与社会相关的因变量（dependentvariable），即依社会条件而变化的因素。然而，传统法律现实主义尽管明确承认法与社会的差距，但实际上主要立足于司法金字塔的上层，即将关注的焦点置于包括最高法院在内的上诉法院，除少数现实主义者如弗兰克所做的关于初审法院的研究外，大多数研究都注目于一些“伟大”或经典的上诉判例及上诉法官的行为，也即采用了一种精英主义的立场。“法学界有一种倾向，常常忽略一些非常重要的问题，除非这些问题在上诉案件中受到关注、从而进入法律体系的上层。很明显，很多重要问题永远也不会进入法院或行政机构。当一个问题从社会民众经由律师、起诉立案、审判，最终进入各种上诉程序时，在这一过程中，问题与事实二者往往都发生了变化。”[10]而新法律现实主义则倡导一种“自下而上”（Bottom-up）的经验性研究，主张从社会基层和未经法院及法律职业染指的社会生活事实着手，探讨秩序形成、法律与社会的关系，以及各种形式的“活法”或社会规范和社会权力，从而更为客观地评价和发挥法的作用。经过法与社会研究数十年的积累，越来越多的法学家认识到，仅仅关注正式的法律规则、司法制度和上诉案例已远远不足以解释法律的真实运作及其与社会的关系，因此，从社会秩序和纠纷解决的原貌出发，就成为一种必需的选择。不言而喻，当法学家从法律启蒙者转向以社会现实为师之时，也就必然失去其高高在上的精英与社会制度建构者的偶像地位。需要指出的是，自下而上并不意味着完全否定“上层”的意义，严格地说是寻求“上下贯通（bottom-to-top）”。[11]

其次，与老一代现实主义同样，新法律现实主义与传统的法律意识形态、以及那些从抽象理念出发的法律迷信和制度迷信完全对立，并以改造法学、改革法律教育、重构法律理念为根本目标。早期的现实主义者出于其政治目标和理念，借助一些经验事实对传统法学原理发动攻击，因而激起了法律职业集团的强烈反对。然而，一方面，由于其研究的出发点与其政治目标直接相连，势必削弱研究的科学性和中立性并导致结论失之于偏颇。例如，他们强调政策、目的对法律的影响，认为法官实际上是在根据政策和标准价值观创造法律，据此，对法律的解释可能会因人而异。这种对法律与政策的混淆可能会导致过分强调政治对法律的作用，最终导向放弃法治。[12]另一方面，目的和结论先行的研究方法也难以避免偏激、片面和失误，甚至由此掩盖了其自身价值及其发现。与之相比，新法律现实主义自始就强调其作为一种科学研究的基本定位和不与任何政治倾向结盟的立场。对于社会改革，“新法律现实主义应该在什么程度上做出这种回应，是一个开放性的问题。有些研究将会是相对中立的，会将重点放在对法律制度的功能进行客观描述上；有些研究将完成对律师进行培训的任务，以发挥他们的其他社会作用。此外，有时新法律现实主义并不能主张追求一种利益无涉的、中立和无偏向的事实。自下而上地考察法律，经常会发现法律并非大多数人希望的那样。无论研究者的动机如何，有些研究事实上可能会起到揭丑的作用；一些最好的研究甚至可能导致引火烧身。”[13]有时一些经验性研究发现的事实可能是令人不快的，也“可能支持某些相当受保守派欢迎的结论”。[14]尽管这种立场可能招致来自左右两方面的不满，但新法律现实主义将坚持探寻那些掩藏在各种偏见性解释阴云背后的事实，相信事实自己会说话。新法律现实主义坚持进行动态和发展的观察，并不认为法律只能是对习惯的确认，承认当事实本身足以证明社会的某种发展趋势和需求时，通过法律规则和制度的建构能够起到推动引导社会发展的作用。正因为如此，任何社会政策和法律的制定必须以事实为依据或出发点，将经验实证研究作为最基本的方法。[15]

第三，传统法律现实主义尽管强调经验性研究的重要性并开此先河，但事实上他们多数人却很少真正实行，[16]而新法律现实主义则将经验性研究作为其基本进路，并以此鲜明特色区别于传统法学和其他法学流派。例如，尽管与法经济学、批判主义法学[17]、乃至其他后现代流派[18]对法以及具体制度和事实上的认识可能是相似或相同的，但是，新法律现实主义对于通过数学模式、逻辑推理、自上而下的判例推定乃至于根据灵感和直觉的研究结论持怀疑和否定的态度，坚持在未经验证之前，理论模式尽管有其价值和意义，但并不能因其逻辑的严谨而自我证成为真理，最多只是一种合理的假设或预期。[19]这意味着，新法律现实主义不承认任何根据传统法律意识形态和抽象理念推演出的“颠扑不破”或普适性的规律，也并不是以结论和政治立场作为其学派的旗帜，而是倡导一种实事求是的现实主义态度，用以检讨各种法律理念和制度，揭示以往被法律意识形态和形式主义掩盖或模糊化的事实，建立科学的前提与起点。同样以这种方法为纽带，新法律现实主义又能够将不同的研究者积聚到一个阵营。[20]

第四，新老现实主义对于司法的态度不同。老一代法律现实主义本质上是法律中心主义，具有鲜明的司法能动主义指向；尽管他们承认“书本上的法”与“行动中的法”存在着差距，但是仍期待通过国家的正式司法制度（尤其是包括最高法院在内的上诉法院）推动法律与社会的进步与改革，其关注点是国家权力、法律制度和规则，依靠的则是法律精英和司法权——通过他们施放法律的能量。可以说，老一代的法律现实主义是司法能动主义的始作俑者，他们击破了美国人对于民主与自由的理想或神话，却又将新的迷信寄托于以联邦最高法院法官为代表的司法系统（主要是各种上诉法院）之上。与之相比，新法律现实主义更具多元化倾向，他们并不否认法的作用和法治的价值，但是基于“法与社会”40余年积累的研究成果和经验性知识，他们不再认为法律在现代社会（即法治社会，至少是美国社会）起着绝对的中心作用，直言不讳地指出法律的局限性及其在社会治理和现实生活的有限作用，并与批判法学、经济分析法学共同宣告了法律形式主义或教条主义的死亡。[21]麦考利教授反复重申，他尊重法治原则和法律的作用，但必须承认，事实证明，法律在社会治理中仅能起到一种边缘性的作用，这里所说的法律既包括成文法律规则和判例，也包括正式的司法诉讼制度。真正在社会治理中发挥作用的，往往是社会关系自身根据需要产生的规则和制裁机制，以及道德等辅助机制，法律仅仅是通过强制力设定基本框架和边界而已。如果前一套机制无效或低效，法律往往也很难促其发挥作用。继1960年表成名作《企业的非合同行为》之后，麦考利教授检讨了吉尔默、麦克尼尔及其他学者的合同法理论，并对这一问题进行了持续的经验性研究，他认为，美国的合同行为正在进一步远离合同法的制约，走向更大的自由。[22]从研究成果及结论上看，新现实主义在对司法和法律之功能的保守评价上与传统现实主义者迥然相异。

最后，在方法上强调与其他社会科学的整合。法律现实主义本质上并不是一个阵营绝对清晰的法学家团体，而是一种主张将社会科学方法引进法学的基本立场或方法，新法律现实主义则将这一立场发展到了一个新阶段。“法学界中的社会科学兴趣日益增长，但是迄今法学界并没有建立一种能将多元化的社会科学学科和方法加以整合的组织化的研究范式……进行上下贯通（bottom-to-top）的法律分析要求一种能整合在各种层次上的经验性研究的模式，使用一种能够整体性地理解法律的潜力及其问题的范式。为了达到这一点，我们还需要一种整体性的方法，以整合那些人种（类）学和许多社会学大量调查的发现和细致的研究成果。……这显然需要关注法与社会科学之间的交流互动过程。也需要一种能够整合各种社会科学学科的模式”。[23]新法律现实主义首先在理念上统合了德国法学家埃利希的“活法（livinglaw）”和美国法社会学家庞德的“行动中的法（lawinaction）”的概念，将欧洲大陆的法社会学传统（包括历史法学、法社会学和现实主义）与美国法学的实用主义精神融为一体；其次，以经验性研究方法统合各种社会科学研究方法，包括社会学、人类学、人种学、行为科学、心理学、政治学、经济学乃至于统计学等等；最后，以尊重事实的立场开放性地接受一切能为经验和实践检验和证明的政策提案和立法目标，包括正式制度与非正式制度之间的协调，国家权力与民间自治的互动，裁决机制与协商调解程序的相互作用，激进的改革与守成之间的博弈，等等。

二、法律现实主义的现代土壤及社会背景

沿着美国新法律现实主义发生的轨迹，可以看到法与社会研究产生与发展的现代土壤和社会背景，其具体特点是：

首先，如前所述，从法学乃至与法治自身的发展看，现代初期开始树立的理想主义神话确实在逐渐破灭，现实主义的理念和对客观事实的认知开始从边缘走向法学界的主流。早期现实主义以“离经叛道”的方式道出的事实和预测，在今天已经不再令人感到惊异；相反，今天已经没有哪个法学院还在固守着亚理士多德时代的法治理念。这种思想解放已经从早期现实主义者的政治目的转变为一种普遍的科学立场，并逐步成为美国乃至于当代世界各国法学研究的基调。

其次，新法律现实主义建立在法与社会研究及其他法学流派研究成果的深厚积累之上。时至今日，法与社会研究早已超越了基础理论的奠基时代，产出了卷帙浩繁的经验性研究成果。这些发现不断验证和补充着早期的一些预测和猜想；而新现实主义阶段的到来，则表明这种积累将会是永无穷尽的——随着社会的发展，早期的结论同样需要重新验证、补充、更新和发展。因此，对于法与社会研究而言，理论模式并不是最重要的，而正是持续不断的经验性的研究方法及其发现赋予了其永久的生命力。1984年，麦考利教授在纽约州立大学发表了纪念法与社会研究协会成立20年的Michhell演讲，他在总结这一运动的成就时提出了著名的七个命题：

1、法律不是自由的（Lawisnotfree是双关语，也可理解为法律不是免费的）。

2、法律是通过一些代表自身利益、占有有限资源的角色在其所能充分掌控的场景中表现出来的。

3、很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的，在我们称之为“公”和“私”的因素之间，很大程度上是相互贯通的。

4、人，无论是单独或是集体行动，都不能期待他们在面对法律时被动地遵守。

5、律师除了在法庭进行对抗之外，还能发挥更多的作用。

6、我们的社会以多种方式处理纠纷，而放弃（忍让）和回避也是其中重要的方式。

7、尽管法律在美国社会中的作用至关重要，但其影响往往是间接、微妙和模棱两可的。[24]

该演讲发表以来，麦考利教授一直希望有更多的学者来补充和修正这七个命题。一些研究者响应了这一期待；而今天这些当初被视为“七宗罪”的命题已不再令人感到新奇了。[25]事实上，法与社会研究和新现实主义是一种“与时俱进”的方法，它不会提供任何放之四海而皆准的定律，也不会给出一成不变的答案，例如，法治与社会协调的最佳程度，正式的法律制度与非正式制度的最佳结合点，纠纷解决与权利实现的最佳方式和模式等等。因为这些概念和标准都是相对的、因社会的环境、文化等多种因素而迥然各异的，所以，对每个国家或社会的研究、结论、政策目标和方案必然是具体的，并且是可以通过经验事实验证的。

第三，社会科学多学科的相互渗透。在1920年代，法学还是一个由法学家垄断的封闭体系，这一方面是由法律职业的垄断性、历史延续性及其利益需要所决定的，另一方面也受到了法律自治及法律思维逻辑的限制。然而，法律的发展证明其自治性并不能阻隔社会的批判和影响，现实主义理念打开了法学封闭的大门，从此，法学与社会科学的相互结合与渗透已不可逆转。社会科学方法的导入给法学带来了新的思维和发展动力，开始重新检验法学据以自洽的前提，推翻了一些神话、修正了一些前提，也描画出了法律的真实作用及其限度。借助社会科学乃至某些自然科学的手段和方法，可以更准确和全面地发现和界定事实；而借助人文科学、历史学、文化学等的研究思路，则可以对法律现象乃至规则提供更加开放和现实的解释。[26]

第四，法律家共同体的社会回归。最初，法律现实主义的出现是为了支持一种政治改革，它大胆地揭露了法律自治理念和法律职业集团竭力掩藏的事实，揭开了蒙在美国人眼前的纱幕。人们发现，法律职业与法律教育的传统实际上并不仅仅是生产和延续着正义，同时也维护着这个职业对于纠纷解决和法律事务的垄断和法律话语权，长久以来，这种垄断给社会带来的并非都是好处。“历史说明，如果谁侮辱了传统的法学教授和法律职业，他们就可能成为强大的敌人向你进行报复。”[27]然而，一旦这种批判和反思从外部引发了来自内部的呼应，就是法律重归社会的开始。ADR运动、对民间社会力量及其规范的重视以及法律教育改革，[28]无不反映出一种新的开放理念和法律家回应社会的积极态度，而法与社会研究以及新法律现实主义则是这种社会回归的旗帜和先导。只有具备了这种勇气和态度，法律家才可能在社会治理和法律实践中发挥更重要的作用。[29]

最后，当代社会的多元化发展趋势及司法危机。当代法与社会研究实际上可以归结为一种法律多元的理念，而这实质上是对社会自身的多元化发展趋势的回应。[30]面对多元化的社会需求、多元化的价值观与规则体系，单一化的法治思路和制度远远不能解释和应对。在长期的实践和尝试之后，人们发现，如果仅依靠国家权力、法律及正式机制，是远远无法满足社会治理需要的。以社会自治和自律机制补充法律调整，以协商和解替代诉讼对抗，以宽容和协调、长久的合作关系辅助法律上的权利义务，以实际可行性和社会效果评价法律的必要、成本和运作方式，以多元化的价值和动态的方式应对社会发展带来的各种问题，在和谐与效益的统一中推动社会发展，这些理念都已得到社会的普遍认同，并逐步形成为公共政策和价值观。即使是最高司法机关的违宪审查的正当性，也在一定程度上受到多元化理念的挑战，开始颠覆某些传统法律文化、原理和法律思维。另一方面，曾被推崇备至的司法机制在现实中已日益暴露出种种局限或弊端，被称之为司法的危机。这种事实进一步从外至内地加快了对司法迷信和传统法理的颠覆，并推动了司法改革。[31]

三、当代世界法律现实主义传统及发展

实际上，无论是关注法与社会之联系的法社会学，还是从事实和实际需要出发的法律现实主义思想都并非美国的专利。美国新法律现实主义在回顾其思想渊源时，不仅将其归功于欧洲的法社会学思想家，而且高度评价法人类学对其发展的巨大贡献。[32]在欧洲大陆，从历史法学派、马克思、埃利希、杜尔凯姆到卢曼等人为代表的法社会学（及法人类学）传统，以及斯堪的纳维亚学派的现实主义理念，不仅对其法律制度及社会制度的建构起到了深远的影响，并且在比较法研究中也体现出一种实证主义风格。[33]

不可否认，现实主义的立场和研究方法并不能简单等同于“法律现实主义”流派，但在法社会学的研究中又确实贯通着一种共同的基本精神，并在当代不同国家的法学界中产生了共鸣。可以说，现实主义法学在东亚国家和地区亦有着深厚的基础。继受西方法学的日本法学家综合欧洲和美国的学术传统，很早就开拓了一条属于自己的法社会学研究和现实主义方法。尤其是在第二次世界大战之后，法学家目光向下，深入实际进行实证调研，进一步推动了法与社会的有机协调与互动。日本的法意识论、法文化论和法社会学的理论体系及研究成果对当代法学产生了不可低估的影响；[34]法人类学则将法律多元理论阐发得更具解释性；[35]而在实证研究方面，东亚学者同样成果卓著，无论是法史学、纠纷解决研究或部门法学，乃至理论法学很多都以鲜明的现实性课题和实证性研究方法构成其研究特色。[36]

近年来，在经济全球化背景下，东亚国家对于法与社会及全球化的关系普遍给予关注。已经有许多研究者对这一问题进行了关联性的研究。例如，2002年在日本国立九州大学法学院举办的为期十天的国际研讨项目：“亚洲——开放的社会与法”（LawandtheOpenSocietyinAsia），与会者一个共同的问题意识是，在法制化的进程中必须积极面对法与社会互动这个课题，一方面实现法与社会的现代化，另一方面又要处理好本土社会的文化、传统与法制的协调，同时还必须应对经济全球化的挑战。[37]近年来，东亚法律多元的思潮影响日增，例如，日本名古屋大学教授安田信之所提出的法律多元的解释框架作为一种方法论或认识论，得到了许多法学家的认同。[38]这种认识框架强调，在非西方国家的法治与社会发展中，除了认识过国家权力与法律的作用外，更需要尊重经济和市场规律，同时需要提高其文化自觉和对社会基础的维护。而法学家则应该放弃对形式主义、法律意识形态和法律家共同体利益的片面追求，以现实主义的态度面对社会的客观事实，客观评价法律规则与制度的实际作用和效果，准确把握法律与社会关系的实际状况，这就需要对法的实际运行进行自下而上的经验性研究，需要对法律制度建构及发展战略提出符合实际的提案，并进而在社会转型、制度建构和社会治理方面做出积极应对。

在中国，尽管面对着法律意识形态和普适主义的强大抵制，但现实主义的立场和方法仍以本土化、实证研究等理念和方法显示出其力量，并直接与法律移植和制度建构、法律改革等现实议题紧密相关。不容否认，目前中国大陆的法学家也进行了许多有价值的自下而上的实证研究，大量涉及法制本土化问题的研究成果已经问世；非正式制度、调解乃至私力救济的意义逐步被法律界所承认，民间法也成为热门话题。[39]学者倡导的现实主义和实证研究方法不仅有利于法学自身的改善，也会极大地影响到司法实务界。2004年初，笔者在一篇探讨中国法院诉讼调解的论文中指出，法院调解政策的变化，预示着“司法政策和改革重新回归到现实主义和经验主义的基础上”。[40]同年10月最高法院院长肖扬在美国耶鲁大学发表题为“中国司法：挑战与改革”的演讲时提出：在中国目前的法院审判中，对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。[41]毫无疑问，这种提法并不意味着法律界已经放弃了对法律教义（或形式）主义和法律意识形态的追求，也很难与传统的实用主义立场完全区别开来，但至少可以说明，中国法律界也开始接受现实主义的理念，与世界性的法律现实主义思潮殊途同归。尽管这并不意味着法院和法学界已经开始脱离了法律意识形态的影响甚至支配，但可以预见，今后的“司法改革”和司法实践必然是教条主义与现实主义重复博弈的过程，政策的反复在所难免，但单一化的法律形式主义和教条主义将难以再成为唯一的主宰。

四、反思中国法学与法治

新法律现实主义理念既可以作为一面镜子，令我们反思法学理论存在的问题，又可藉此思考中国法治理念的转型和建构。诚如许多学者所言，中国目前的法学研究基本上建立在一种现代性情结或范式之上，[42]而中国的法治建构则与法律移植的主题息息相关。在法制现代化运动中，法律移植主要是指通过引进外国法，制定和建立相应的法律和制度。尽管关于法治本身以及继受西方法的必要性已成为一种社会的基本共识，其趋势不可逆转；然而，其真正走向及具体的制度建构仍充满了变数。迄今为止，处于法律移植情境中的法学反映出的问题主要是：

首先，法律移植本质上是一种自上而下的运动。各国法律继受的初期，几乎毫无例外都是由法律精英（特别是法学家）设计并操作，即使在今天，法律移植的主导权、决策权也仍是掌握在一些政治精英和法律精英手中[43].当代中国的法律移植已渗透在日常的立法或“改革”活动中，然而，尽管立法与决策的参与者范围扩大了，但就其整体而言，与当年沈家本等先人对国外法律与中国社会实际的认识及其慎重态度几乎不可同日而语。法律规则和制度的设计者与决定者除热衷于对国外“先进经验”进行考察外，很少在本国进行大规模的社会调查；对所谓法系、历史渊源、形式、成本等问题也很少展开过认真论证，遑论慎思民族习惯和传统文化。多数立法未经过全民参与的社会论证就迅速完成。[44]严格地说，这种选择和移植中并没有开通真正表达民众和社会需求的渠道。在移植过程中，立法者和法学精英自身知识的不足、利益与价值观的左右，论证中对事实的裁剪、信息高度不对称，以及媒体舆论（同样主要代表社会精英）的操作等因素相互纠葛，加之民众对立法的陌生和疏远以及参与的困难，即使采用了某种公开的形式或程序，民主选择的功能也难以实现。

其次，法律移植通常采用的是国家权力和“法律中心”的单一视角，旨在将现代的法律规则、制度、形式、程序从西方法治国家移植到本国，体现着国家或政府以法律为工具实现社会治理的强烈需求和期待。随着制度和规则的移植，法律教育制度、法律职业群体和法学研究亦在以的方式日益扩大，不断壮大的法律职业集团在为社会带来福祉和正义的同时，也在试图建立对司法活动乃至纠纷解决过程的垄断，并通过争取参与决策的机会扩大自己的利益及影响。国家权力与法学家之间的博弈很容易在“与国际接轨”的口号上达到一致，并以法律全球化和与国际接轨的名义助长一些轻率的移植。毫不奇怪，美国的国际影响力使得其成为移植目标的首选，目前美国对中国法律制度、教育和文化的渗透程度远远超过了其他国家。[45]然而，这种偏好和选择由于往往并非是对其制度的优劣、可行性、移植成本和理念进行详细考察和深思熟虑的结果，常常是不考虑与原有制度的衔接，舍近求远，徒增许多混乱。有时一个制度的引进近乎于草率，乃至于或成为具文、或与原有的体系发生无法释解的冲突[46].

第三，法律中心论与法律形式主义构成的一种意识形态占据着主流，把持着话语权并对法学和立法产生着极大的影响，[47]这种意识形态最大的特点就是仅仅以一些现念或概念（例如人权、隐私权、知情权、自由权等等）作为立法的出发点和价值取向，而不问这些概念背后的利益和条件究竟是什么，不关心社会环境和基本事实，更不关心法律的道德基础。而当制度与规则的运行及其效果不尽如人意时，法学家提出的“法律信仰”、[48]“法律家共同体”等理念亦无法解决这些困境。而司法机关推行的种种改革和政策，同样受到这些理念支配，乃至经常遭遇到现实的嘲弄。[49]

最后，在法律移植过程中，尽管“国情”、民意和承受力等概念经常成为立法中某项制度或规则能否成立的重要理由，但是就整体而言，依然主要是基于利益平衡和成本方面的考量，立法者、法学家及主流社会舆论在立法过程中的文化自觉非常低，无论是《婚姻法》、《物权法》的制定修改或是民法典的编纂，以传统文化、社会道德、伦理习惯等为理由的意见和建议不仅鲜有考虑，也很难被法律所吸收。[50]与其他东亚国家和地区相比较而言，[51]中国大陆法律移植和建构中的文化自觉和传统维系意识最弱，法的实施效果也最差——各种非正式救济机制往往受到国家和法律的打压；[52]民间社会规范在正式的司法活动中原则上不被承认。[53]

在我国，现实主义的理念尽管已经出现，但相对于主流的法律意识形态，其声音和影响还非常微弱。然而，以这种立场或方法反思中国大陆的法律移植以及法学研究，确实非常必要，至少可以得到以下启示：

首先，需要以一种现实主义的态度和经验实证方法研究解决中国问题、改造中国法学、为中国的法治进程提供合理可行的政策和方案。诚然，中国的法治是一种政府主导的自上而下的进程，法律精英在制度建构中确实承担着重要的历史使命，但这并不意味着这种法学研究和制度建构可以仅从原理和理念出发。事实证明，精英主导的政策、立法和改革许多不过是某种利益的体现，有些则已经被实践证明是失败的。解决中国的问题首先应了解中国社会的现实、需求及可能采取的最佳方式，为了减少错误信息和对公众的误导，法学家应尽可能基于第一手资料和真正的事实展开其研究和论证，既不是仅仅依据法律条文，也不是仅仅根据一些被媒体剪裁和炒作过的“案例”材料[54]坐而论道。经验性研究本身存在着固有局限性，并且极大地依赖于研究者拥有的资源、科学精神及诚信，以及能力和技术。[55]而且，其研究发现常常因为不合时宜而受到冷遇。然而，只有经验性研究才能使我们接近于法律和社会的真实，而如果没有真实的前提，任何制度建构和设计都不可能是合理的。经验性研究的目标应该是通过大量事实证据（包括实况调研、数据、统计等等）揭示社会和法律运行的真实状况和客观需求，发现问题，探讨分析制度建构的一切必须条件和成本收益。总之，应以一套科学的方法、尽可能接近客观真实，使法学、立法和对法治的期待到回归到现实的基础上。[56]

其次，应以一种现实主义的态度检讨中国法治发展之路，破除所谓法律信仰的虚假命题，客观地认识法律的作用及其局限性，[57]保证法与社会的协调，平稳地实现社会转型。现实主义并非后现代主义，作为一种以事实为出发点的研究方法，它摈弃超验的法律意识形态、形式主义和唯原理主义（普适主义），能够融会贯通各种多元化的视角和方法，包括经济分析法学、法文化论、公共管理以及其他学派的方法和研究成果。现实主义的方法和立场可以将现代性的问题与后现代的问题同时放在中国社会现实的基础上进行客观考量，将具体制度的建构建立在实证和经验性的考察分析之上，兼顾可行性、现实性和成本效益分析，其具体结论则应该是开放的。在我国自上而下地推行现代法治的过程中，现实主义主张循序渐进的发展进路，避免通过盲目推进法律制度迅速摧毁原有的社会秩序、道德和价值观，造成传统的失落和社会失范，并在数代人中出现连续性的不可逆转的效应——社会的精神生活贫乏、信仰缺失、道德失范以及社会凝聚力和自治力丧失等等。“”以来，我们在推进科学与民主的同时，忽略了现代西方文明中多元化的因素、尤其是宗教信仰及传统文化的重要社会功能，在破旧立新的发展中对基层秩序、社会共同体以及道德等机制造成了一定程度的破坏；而近年来以“”的方式推进法治的结果，尽管起到了社会启蒙的作用，但也在一定程度上成为法律职业扩张权力与利益争夺的契机，对法律的权威与正当性造成了一定损害。在这种背景下，当务之急、并且可能是今后相当长时期内最艰难的使命，是重建社会的道德与精神信仰，培养全社会的诚信、责任和主流文化。[58]正如西方学者裴文睿（RandyPeerenboom）指出的：“法治并不总是最有效的解决方案。在有些情况下，依靠市场或政治渠道，而不是依靠正式的法律，可能是约束当事方或解决纠纷的更有效的方法。而且，只有在与文化价值、非正式惯例和制度及经济发展的一般水平相适应的情况下，法律才是最有效的。……在没有其他制度、经济政策和文化习俗相应变革的情况下，单枪匹马地进行法律体制改革，会使改革的效力受到限制”。[59]

第三，采取自下而上的视角，不是仅热衷于通过宪政以及正式的法律制度和规则实现社会治理，而是更注重通过法的实施与纠纷解决的实际，了解社会的实际需求，寻找解决问题的合理途径。尤其是应重视社会基础、文化传统、人民的生活行为习惯和社会成本。从中国目前的实际而言，在法典编纂和法律制定中，已不大可能再通过大规模的社会调查、收集民间习惯等方式缩小法与社会之间的差距，因为社会转型与变动的速度是惊人的，传统习惯已经迅速嬗变，而新的习俗和行为规范无时不在形成变化中，期待以类似法国或德国民法典的模式建立无所不包的民事秩序，由以解决所有民事纠纷，本身是不切合实际的幻想。因此，毋宁将民法典设定为一种基本框架、原则和规则，减少对它的理想主义期待，同时尊重社会机制自身的调节规律，借助多元化纠纷解决机制和社会规范（socialnorm），提倡当事人和社会成员以协商、和平（非对抗）、经济、灵活的方式，在法律的框架下（intheshadowoflaw）争取双赢或多赢的解决。[60]

第四，科学合理地进行法律移植、制度建构和路径选择。仅仅发现法与社会的差距是不够的，还应由此探索合理的发展战略，建立符合实际的政策和目标。现实主义的态度认同社会稳定与和谐的价值，认为在制度建构过程中，必须考虑到成本、效益和现实可能性。一方面，应注重正式制度与非正式机制，国家规制与社会自治的协调，尽可能地通过既有制度的转型发挥现代功能，减少大规模解构与频繁变动带来的动荡与风险；另一方面，在一些基本法律制度和程序方面应继续坚持现代化目标，促进社会逐步向这一目标迈进。在法律移植过程中，国家（立法者）对于文化的态度往往会决定不同的继受模式和结果，在这方面，中国应该向东亚其他国家和地区学习，增加文化认同意识，确立多元化模式和路径，建立更多的替代性机制。

最后，以经验性研究方法整合法学与其他社会科学，借鉴各种社会科学方法提高法学的科学性。在经验性实证研究的价值得到社会和法律界的认同之时，最重要的是清醒地认识到这种方法自身的局限。“今天，新法律现实主义可能会面临着基于社会科学立场的批评，甚至包括一些基于资料数据的研究者对其发动的挑战。然而，只要双方都忠实地遵守科学游戏规则，就都会做出有益的贡献”。[61]最易给现实主义研究方法造成致命伤害的，是伪实证主义的方法，即以实证研究为标榜的非科学方法，目前这种情况已屡见不鲜，主要包括：先入为主地提出论断或主观臆测，以零星获得的所谓实证资料或媒体上的案例进行填充；对科学方法和技术的无知导致的对资料数据的误读或误用；个别或少数第一手资料的过度使用；缺乏对资料数据局限性的认识；个案及田野调查的局限；证据不足的结论，事实资料的虚假处理、剪裁或缺乏说明，等等。有时，由于训练不足，或受主观先见的支配，调研者即使亲自进入基层和实践，也未必能够获得第一手资料并得出令人信服的研究结论。同样，缺乏对以往研究资料的全面把握和同类研究之间的交流互动，也会导致实证研究停留在肤浅的观察之上，难以做出更有价值的分析。[62]正因为存在这些问题，麦考利教授告诫我们：即使有些社会科学研究看起来能支持我们偏好的观点，但只要我们关心的是事情的发展而不是为了寻求支持自己观点的权威修辞，就必须以怀疑和谨慎的目光去加以审视。[63]同样，对于其他社会科学的研究成果及方法，不仅需要相互借鉴，也需要通过经验性方法和客观的态度进行交叉验证。[64]实证研究的最终目标就是尽可能发现事实或提供最充分的证据，以将结论或制度建构建立在扎实的前提或基础之上，当不同调研获得的事实及分析能够相互印证时，应该说这种实证研究就已经取得了初步的成就，接近了相对客观的事实或真相。[65]

总之，新法律现实主义是对传统法学方法的反思，但并非后现代主义，这种立场并不否定法治的价值和功能，但不认为法治是唯一和万能的；同样，它并不主张以非正式制度和非法律方法替代法制，而是寻求多元化的路径。现实主义强调以经验实证性方法发现事实，在此基础上科学地设计制度、分析其利弊和成本，选择现实可行、成本与风险较低的道路；其研究强调立场的客观和中立，但不排除支持一些相对保守的观点和做法。对于中国目前的社会发展和法律移植而言，法律现实主义的口号应该是法制与社会的可持续发展。[66]对于中国法学而言，法律现实主义代表着一种从实际出发和实事求是的精神以及一种经验性的实证研究方法，其本质上是一种态度和起点，而不是一种结论和意识形态。

本文刊载于《中国法学》2006年第4期

*在构思本文时，笔者正在美国威斯康星大学法学院（麦迪逊）作访问学者。本文的写作得到了该校StewartMacaulay教授极大的启迪和帮助，笔者通过电子邮件与其进行了十余次较长的笔谈，教授不仅提供了大量参考文献，并欣然同意笔者将其介绍新法律现实主义的论文翻译成中文，还将他刚刚完成、准备在2006年1月学会发表的最新论文提供给我作参考。教授平易近人、睿智渊博的风范和魅力与他敏锐的学术洞察力和犀利的论证一样，令人难忘。Macaulay教授在国内有多种中文译名，如马考利、麦考莱等，笔者根据商务印书馆《英语姓名译名手册》的标准译法，译为麦考利。

法学本科毕业论文6000字范文 第8篇

法学院99级法学专业毕业论文情况总结

教务处：

法学院99级法学专业两个班93人已顺利毕业，现将有关毕业论文的情况汇报你处。

一、法学院99级法学专业03届毕业班为两个班（1班49人，2班44人），共93人，全部在规定期限内提交了论文，论文的规格、标准按照学校的要求执行。由于^v^非典^v^的原因，参加答辩的同学只有13人。参与论文指导的教师为23人，其中高级职称14人，中级职称9人，每位老师最多指导学生5人，最少1人，平均4人。

二、学生论文的内容全部在法律学科的范围内，涉及到法理学、宪法、刑法、民法、经济法、商法、合同法、公司法、票据法、保险法、婚姻法、税法以及国际法等内容，覆盖面较广。论文题目除极个别外没有相同的题目。通过老师的评阅，最终共有4位同学的论文获得优秀，83位同学的论文获得良，6位同学的论文获得中，1位同学的论文为及格，没有不及格的情况。

三、存在的问题

1、由于现在学生择业比较难，论文的写作时间正与找工作相冲突，因此，势必会影响学生安心写作论文。

2、由于学生忙于找工作，特别是外地同学常不在学校，影响了老师按照规定对其论文写作过程的监督、指导。